Mecanismo de resolución de controversias en los Tratados de Libre Comercio en el Continente Americano y sus efectos en la protección y promoción de la inversión extranjera: estudio sobre el caso NAFTA
| Autor | Mauricio Alvarado; Víctor L. Hernández-de la Parra; Alina Ramos-Sánchez |
| Cargo del Autor | Director Jurídico de Stanford Financial Group Company; Licenciado en Derecho por el Instituto Tecnológico y de Estudios Superiores de Monterrey, Campus Monterrey, México; abogada en México, en la Escuela Libre de Derecho |
| Páginas | 492-519 |
Es el Director Jurídico de Stanford Financial Group Company con oficinas principales en Houston, Texas, U.S.A. En su cargo, encabeza el departamento legal a nivel mundial de las compañías del grupo financiero Stanford con operaciones en los Estados Unidos, Latinoamérica, Europa y el Caribe y es responsable por todo asunto de naturaleza legal incluyendo servicios bursátiles, banca, servicios de fideicomisos, asesoría de inversión, corretaje de valores, banca de inversión, mercados capitales, bienes raíces y servicios de aviación comercial. El Dr. Alvarado trabajó previamente con la firma de abogados de Vinson and Elkins y la Amoco Corporation, ambas en Houston, Texas. El Dr. Alvarado asistió a la Universidad de Los Andes (Doctor en Derecho, 1984); Universidad Javeriana, (Especialización, Derecho de los Seguros, 1985); Louisiana State University, (L.L.M, 1988); y South Texas College of Law, (Juris Doctorate, 1990). Actualmente sostiene el cargo de Presidente del Comité de Derecho Internacional Público y Privado, Miembro del Consejo, y Miembro del Comité Ejecutivo de la Federación Interamericana de Abogados. El Dr. Alvarado fue Director y co-fundador de la Hispanic Bar Association en Houston, Texas y director previo del Inter-American Chamber of Commerce también en Houston, Texas. El Dr. Alvarado es miembro del State Bar of Texas, Louisiana State Bar Association, el American Bar Association; el American Society of International Law, el Houston Bar Association, el Hispanic Bar Association y el International Bar Association. Recientemente, el Dr. Alvarado ha sido nombrado para servir como miembro del Board of Trustees de Louisiana State University Law Center en Baton Rouge, Louisiana a partir de octubre de 2005 y como Miembro-electo de la Junta Directiva de la Fundación del Hospital St. Joseph's en Houston, Texas, a partir de enero de 2006.
Es Licenciado en Derecho por el Instituto Tecnológico y de Estudios Superiores de Monterrey, Campus Monterrey, México y recibió el grado de "Maestro en Liderazgo Empresarial" por DUXX Escuela de Graduados en Liderazgo Empresarial en Monterrey, N.L., México, además de haber cursado la Maestría en Derecho bajo el programa "Derecho Estadounidense para Abogados Extranjeros," en la Escuela de Derecho de la Universidad de Texas en Austin. Su trayectoria profesional incluye haber ejercido en una firma de abogados expertos en financiamiento y negocios internacionales. Además ha fungido como gerente de asuntos legales en una prestigiada banca de inversión en México y encabezó los departamentos legales de dos empresas en las industrias de tecnología y de manufactura de inversión extranjera en México. Actualmente forma parte del departamento jurídico corporativo de Stanford Financial Group Company con sede en Houston, Texas, donde atiende diversas tareas jurídicas sobre asuntos de negocios en México y Latinoamérica.
Se graduó como abogada en México, en la Escuela Libre de Derecho (2001) y realizó sus estudios de maestría bajo el Programa Fulbright IIE, en la Escuela de Derecho de la Universidad de Texas, en Austin (2004). Actualmente, realiza su Academic Training en la empresa Stanford Financial Group Company, en Houston, Texas. Su experiencia laboral incluye la Consultoría Jurídica de la Secretaría de Relaciones Exteriores de México, Franck, Galicia, Duclaud y Robles, S.C. y la Secretaría de Desarrollo Social del Distrito Federal.
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Las realidades jurídicas de las distintas naciones, contrapuestas entre sí, naturalmente muestran diferencias en normas sustantivas y adjetivas que en mayor Page 493 o menor grado constituyen de por sí una barrera de entrada a la inversión extranjera1 . El grado positivo del Estado de derecho en una nación determinará con un mayor peso la existencia de garantías necesarias para conservar un carácter de formalidad en el comercio internacional que logre atraer inversiones.
Para entender los mecanismos de resolución de controversias en tratados de libre comercio es necesario entender las realidades económicas y sociopolíticas de los Estados independientes partes de tales tratados y el contexto histórico en que dichos acuerdos se producen. En este artículo estudiaremos tales aspectos y su aplicación práctica a través del análisis jurídico de uno de los más importantes casos reales dirimidos a través de mecanismos de resolución de controversias contenidos en los tratados de libre comercio, al igual que su efecto en la protección y promoción de la inversión extranjera. Page 494
Las diferencias jurídicas, sociopolíticas y culturales que, como ya mencionamos, afectan la existencia de un Estado de derecho entre una nación y otra generalmente arrojarán dos consecuencias: la primera es que sencillamente no se dé la inversión extranjera; la segunda, si dicha inversión extranjera se da, es que los inversionistas serán por lo general grupos económicos de gran fortaleza que requerirán de rendimientos superiores para amortizar inversiones en fondos perdidos y así justificar el mayor nivel de riesgo.
Los tratados de libre comercio establecen acuerdos sobre tarifas arancelarias, inversión y simplificación administrativa, pero la sola entrada en vigor de estos acuerdos no basta para modificar las variables económicas, jurídicas, políticas y sociales de una nación en vías de desarrollo. Se ha buscado establecer salvoconductos que protejan a los inversionistas extranjeros sobre probables abusos, arbitrariedades y despojos que pudieran sobrevenir. El reto de lograrlo se estima de enorme complejidad e inclusive se cuestiona si existe un recurso meramente jurídico que pueda brindar alguna solución permanente. Las disputas derivadas de actividades de comercio internacional dan lugar a una diversidad de autoridades, competencias y jurisdicciones que menoscaban la seguridad jurídica de particulares extranjeros que realizan transacciones en otra nación huésped. Esta situación es más notoria cuando se suscitan disputas entre estas partes y autoridades gubernamentales de dichas naciones.
Quizás el tratado de libre comercio que más ha innovado en el uso de los mecanismos de protección a la inversión extranjera es el Tratado de Libre Comercio de América del Norte2 suscrito entre Estados Unidos de América, Canadá y México ("TLCAN", en adelante nos referiremos a este tratado como el "NAFTA" por sus siglas en inglés.) Según establece el NAFTA en su Capítulo 11, un inversionista particular de un país signatario parte tiene ante otro la facultad de reclamar directamente al gobierno del país receptor de la inversión observando el cumplimiento de sus derechos de trato igualitario, trato mínimo, denegación de beneficios, e incluso a demandar la restitución de montos invertidos como reparación por alguna expropiación de acuerdo a derecho o de facto, efectuada sin Page 495 indemnización y llevada a cabo por cualquier instancia de autoridad gubernamental en dicho país.
Como uno de los puntos medulares del NAFTA se estableció un mecanismo de resolución de controversias con relación a aspectos de inversión en su Capítulo 11, Sección B, de tipo inversionista - Estado que permite a cualquier inversionista particular demandar directamente al Gobierno de otro país parte por acciones de este último que afecten sus inversiones. De acuerdo con su Artículo 1115, este mecanismo establece: "para la solución de controversias en materia de inversión que asegura, tanto trato igual entre inversionistas de las partes de acuerdo con el principio de reciprocidad internacional, como el debido proceso legal ante un tribunal imparcial".
En principio, este mecanismo busca establecer una instancia para que los inversionistas puedan defenderse contra las arbitrariedades extremas de los Gobiernos de los países parte del NAFTA que puedan afectarles. En la época de las negociaciones del NAFTA, la introducción de este mecanismo en el tratado no se consideraba una novedad, pues era usualmente incorporado en los Tratados Bilaterales de Inversión (en adelante, los "TBI") en los que EEUU es parte3. Este mecanismo respondía a los requisitos de inversionistas de EEUU y Canadá para proteger sus inversiones en México debido a la percepción de ser este último el signatario con menor transparencia procesal y jurídica. Durante estas negociaciones se puso poca atención sobre la ya existente inversión sustancial y recíproca entre EEUU y Canadá. Tal vez no se esperaba que el mecanismo del panel arbitral fuera utilizado en gran medida por los inversionistas, no sólo como defensa del actuar del Gobierno mexicano, sino también contra los actos de los propios Gobiernos de Canadá y de EEUU.4 Page 496
EEUU jamás había suscrito un TBI con otra nación que tuviera variables...
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