Contratación on-line
| Autor | Pablo Medina Magallanes - Miguel Ángel De la Fuente |
| Cargo | Medina Magallanes, Pablo. Licenciado en Derecho por la Universidad Panamericana, especialista en Derecho Constitucional y Amparo por la Universidad Panamericana y Especialista en Derecho de Seguros por la Universidad de Salamanca. Socio director de Medina Abogados desde 1990. Contacto: pmedina@medinaabogados.com.mx. - De la Fuente Estrada, Miguel Á |
Contratación on-line
Pablo Medina Magallanes*
Miguel Ángel de la Fuente**
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Introducción [arriba] -
1.1 Panorama regulatorio mexicano
La contratación on-line de seguros en México es regulada por:
Ley de Instituciones de Seguros y Fianzas (“LISF”).
Art. 214.- La celebración de las operaciones y la prestación de servicios de las Instituciones, se podrán pactar mediante el uso de equipos, medios electrónicos, ópticos o de cualquier otra tecnología, sistemas automatizados de procesamiento de datos y redes de telecomunicaciones, ya sean privados o públicos, estableciendo en los contratos respectivos las bases para determinar lo siguiente:
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Las operaciones y servicios cuya prestación se pacte;
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Los medios de identificación del usuario, así como las responsabilidades correspondientes a su uso, tanto para las Instituciones como para los usuarios;
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Los medios por los que se hagan constar la creación, transmisión, modificaciones o extinción de derechos y obligaciones inherentes a las operaciones y servicios de que se trate, incluyendo los métodos de autenticación tales como contraseñas o claves de acceso, y
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Los mecanismos de confirmación de la realización de las operaciones celebradas a través de cualquier medio electrónico.
El uso de los medios de identificación que se establezcan conforme a lo previsto por este artículo, en sustitución de la firma autógrafa, producirá los mismos efectos que las leyes otorgan a los documentos correspondientes y, en consecuencia, tendrán el mismo valor probatorio.
La instalación y el uso de los equipos y medios señalados en el primer párrafo de este artículo se sujetarán a las disposiciones de carácter general que, en su caso, emita la Comisión.
Circular Única de Seguros y Fianzas (“CUSF”).
Ley Modelo Sobre Comercio Electrónico aprobada por la CNUDMI/ UNCITRAL (Comisión de las Naciones Unidas para la Unificación del Derecho Mercantil Internacional).
Disposiciones de Carácter General en Materia de Sanas Prácticas, Transparencia y Publicidad Aplicables a las Instituciones de Seguros emitidas por la Comisión Nacional para la Protección y Defensa de los Usuarios de Servicios Financieros (“CONDUSEF”).
1.2 Desafíos de la regulación tradicional
Una de las principales problemáticas que enfrenta en la actualidad la regulación tradicional frente al surgimiento de diferentes tecnologías, como puede ser Insurtech, es el problema del ritmo, puesto que las estructuras regulatorias existentes a menudo son lentas para adaptarse a las cambiantes circunstancias económicas y sociales y por lo tanto el enfoque regulatorio actual no es el más óptimo para respaldar el rápido ritmo de desarrollo que llevan estas tecnologías. Si bien el ciclo de las políticas lleva de cinco a veinte años, un emprendimiento de un billón de dólares puede convertirse en una empresa con alcance global en cuestión de meses, tales son los casos de empresas como Uber y Airbnb.
Otro de los problemas que enfrenta la regulación tradicional son las formas disruptivas de cambio tecnológico que cruzan los límites tradicionales de la industria, ya que es difícil mantener la coherencia en las reglas y regulaciones de una economía colaborativa en que, por lo general, la responsabilidad se divide entre proveedores, facilitadores y clientes.
También han surgido dudas sobre la regulación que debe aplicarse al uso de teléfonos inteligentes, dispositivos conectados a la red y sensores, ya que existe una disyuntiva sobre si el poseedor de estos datos es el usuario o el proveedor de servicios que lo almacena y de ser el último caso, bajo qué reglas lo hace y en qué medida puede compartirlos con terceros. Si bien, ya hay algunos países que se han dedicado a la labor de regular este tema, por lo general tienen leyes contradictorias tanto a nivel interno como a nivel internacional.
Ante la pregunta sobre si las nuevas tecnologías deberían ser reguladas a nivel interno o bien crear una regulación uniforme a nivel internacional surgió un problema denominado el problema de la “caja negra”, el cual plantea la complejidad que tienen los algoritmos actuales y por tanto la importancia por comprenderlos, pero al estar tan estrechamente ligados con las organizaciones que los desarrollan hacen que se vuelva imposible para los legisladores ver qué hay dentro de un algoritmo y por tanto regularlo. Se ha planteado que el funcionamiento de los algoritmos sea abierto al público, pero esto entraría en conflicto con diversos acuerdos de confidencialidad que mantienen las diferentes empresas. Dentro del mismo tema de los algoritmos, diferentes estudios han revelado que muchos de éstos tienen sesgos inherentes que podrían considerarse discriminatorios, por ejemplo, hay anuncios que únicamente les aparecen a personas cuyos nombres podrían indicar que se trata de personas de color, mientras que a personas cuyos nombres indicaran lo contrario jamás les aparecerían estos anuncios.
En el caso específico de Insurtech, es decir las nuevas tecnologías aplicadas a la industria de los seguros, los más recientes modelos de comercialización podrían infringir determinadas normas establecidas para la mediación, como es el caso de la figura de la intermediación Peer-to-peer, en que la figura de la entidad intermediaria puede llegar a superar los límites de la intermediación en sentido estricto, ya que no solo gestiona colectivamente la contratación de las pólizas con vistas a obtener de la aseguradora mejores condiciones frente a las que se obtendrían si se negociasen las contrataciones de forma individual, si no que puede intervenir indirectamente en la delimitación y en la cobertura del riesgo.
Para poder llegar a una mejor regulación debemos seguir cuatro diferentes etapas en las que en primer lugar debemos preguntarnos cuál es el estado actual de la regulación para darnos cuenta de todas aquellas legislaciones que pudieran estar bloqueando una apertura a la innovación, que estén obsoletas o bien estén duplicadas y puedan llegar a ser contradictorias. En segundo lugar, es importante plantearse cuál es el momento adecuado para regular para evitar que se haga demasiado rápido o demasiado lento y además poder transitar a un modelo regulador más ágil. La tercera fase debe responder a la pregunta de cuál es el enfoque correcto para la regulación, la cual podrá tener varias respuestas dependiendo de a qué decidan darle mayor importancia los legisladores: protección a los ciudadanos, promover la competencia o internalizar las externalidades. La cuarta pregunta a plantearse debe responder a qué ha cambiado desde que se inició con la regulación, la cual probablemente sea contestada hasta la próxima década.
1.3 Principios para la regulación de tecnologías emergentes
Cinco principios para guiar el futuro de la regulación:
1.3.1 Regulación adaptativa. - Cambio del “regula y olvida” a la aproximación sensible e iterativa
Este principio busca enfoques adaptativos a la regulación, basados en la prueba y error, en que haya un diseño conjunto de la regulación y de los estándares y además haya ciclos de retroalimentación más rápidos para poder comparar las políticas con los estándares y proporcionar los resultados en una revisión de la regulación.
Otra de las propuestas que se tiene para cumplir con este principio es la aplicación de mecanismos soft law, como lo pueden ser la orientación informal, el impulso para auto regulación de la industria, guía de mejores prácticas, códigos de conducta y acreditación de terceros. Si bien estos mecanismos no son legalmente vinculantes, permiten a los reguladores adaptarse rápidamente a los cambios y abordar las problemáticas que surjan sin bloquear la innovación, a diferencia de los mecanismos hard law. Una forma eficiente de aplicar estos mecanismos sería hacerlo de manera interna en la propia industria definiendo el alcance de los problemas a abordar y solicitando a la industria que desarrolle sus propios estándares y códigos de conducta, lo cual ya ha sucedido en países como Finlandia en cuanto a la regulación del transporte.
1.3.2 Aceleradores reguladores. Aproximaciones basadas en prototipos y pruebas por medio de la creación de sandbox´s y aceleradores
Este principio busca que se asocien empresas privadas y empresarios para experimentar nuevas tecnologías en entornos que propicien la innovación. Este es el caso de los sandbox, los cuales son entornos controlados que permiten a los innovadores probar productos, servicios o nuevos modelos comerciales sin tener que seguir todas las normas estándar, como lo es el caso de las cripto monedas en Canadá o los sistemas aéreos en Estados Unidos, y además ayuda a los reguladores a entender mejor las nuevas tecnologías y colaborar con la industria para desarrollar apropiadamente las reglas y regulaciones que las rijan apropiadamente.
1.3.3 Regulación basada en resultados. Enfoque en resultados y rendimiento más que en la forma
El hecho de que los gobiernos cambien el enfoque de las regulaciones de los insumos a los resultados puede crear eficiencias operacionales para los reguladores y una mayor libertad para los innovadores, ya que lo que busca es especificar los resultados que deben generarse en lugar de la manera en que deben generarse y además proporcionar el margen necesario para experimentar.
1.3.4 Regulación de riesgo ponderado. Salto de la regulación “un caso aplica a todos” hacia la aproximación segmentada y basada en información
Una forma de acelerar la aprobación de modelos de negocios basados en tecnologías emergentes es inspirarse en los sistemas de comprobación previa para viajes aéreos en que se podría usar un enfoque similar para ayudar a agilizar las aprobaciones de nuevos modelos de negocio, permitiendo que ciertas empresas pasen por un proceso de aprobación optimizado y predecible dependiendo de que proporcionen acceso a la información clave. Este sistema basado en los datos y en el riesgo no debe limitarse a la aprobación previa, sino que puede extenderse a un enfoque...
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