El contrato estatal en la república federal de Alemania y en la república de Colombia
| Autor | Mónica Liliana Ibagón Ibagón |
| Páginas | 27-51 |
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captlo preliminar
el contrato estatal en la repblica federal
de alemania y en la repblica de colombia
Una investigación sobre el requisito de forma escrita en el derecho de la Re-
pública Federal de Alemania, desde una perspectiva comparada con el derecho
de la República de Colombia, exige un estudio preliminar sobre el concepto de
“contrato estatal” en ambos sistemas jurídicos (i). A partir de estas precisio-
nes conceptuales se determinarán los elementos que configuran la estructura
jurídico-dogmática del derecho de los contratos estatales (ii).
I. precisiones conceptales en torno del
“contrato estatal”
Aunque la precisión conceptual del término “contrato estatal” parte del supuesto
de un concepto unitario de dichos contratos estatales (A), también está determi-
nada (en Alemania) por un catálogo compuesto por una serie de criterios para
delimitar los contratos estatales de derecho público y los de derecho privado (B).
A. concepto nitario de “contrato estatal”
En la presente obra monográfica, se denominan “contratos estatales” a aquellos
contratos que celebra una entidad estatal para el cumplimiento de sus funciones
con un particular1. Los contratos estatales se caracterizan por el hecho de que
por lo menos una parte contractual es una entidad estatal, independientemente
1 Sobre esta definición: cfr. bauer, en FS Knöpfle, p. 12; bauer, en hoffmann-riem/schmidt-assmann
(eds.). Innovation und Flexibilität des Verwaltungshandelns, p. 252; erichsen, en ehlers (eds.). Allgemeines
Verwaltungsrecht, § 24, párrafo n.º 1; gündling. Modernisiertes Privatrecht und öffentliches Recht, pp.
15 y ss.; gurlit. Verwaltungsvertrag und Gesetz, pp. 20 y ss.; hamann. Der Verwaltungsvertrag im
Städtebaurecht, p. 0; KaminsKi. Die Kündigung von Verwaltungsverträgen, pp. 50 y ss.; Krebs. Verträge
und Absprachen zwischen der Verwaltung und Privaten, vvdstrl, 199, pp. 257 y ss.; Krebs, en schmidt-
assmann. Rechtsfragen städtebaulicher Verträge, pp. 16 y ss.; reimer. Mehrseitige Verwaltungsverträge,
VerwArch, 200, p. 547; remmert. Private Dienstleistungen in staatlichen Verwaltungsverfahren, p. 226;
schmidt-assmann, en FS Gelzer, p. 117; schmidt-assmann, en hoffmann-riem/schuppert (eds.).
Reform des allgemeinen Verwaltungsrechts, pp. 58 y ss.; schmidt-assmann. Das allgemeine Verwaltungs-
recht als Ordnungsidee, pp. 42 y ss.; spannoWsKy. Grenzen des Verwaltungshandelns durch Verträge und
Absprachen, pp. 47 y ss.; stelKens. Verwaltungsprivatrecht, p. 24. Opinión contraria: brohm. Städte-
bauliche Verträge zwischen Privat- und öffentlichem Recht, JZ, 2000, pp. 22 y ss.; maurer. Allgemeines
Verwaltungsrecht, § 14, párrafo n.º 8b; jaime orlando santofimio gamboa. El carácter conmutativo y
por regla general sinalagmático del contrato estatal, pp. 6 y ss.
El principio de Estado de derecho y los contratos estatales…
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de si se trata de contratos estatales de derecho público o de derecho privado2.
Como correlato de los contratos estatales, los contratos privados son celebrados
entre particulares.
1. recepcin de la tesis de la consideracin
nitaria de los contratos estatales
en algnos preceptos legales
En Alemania se ha sostenido la tesis de que una demarcación conceptual entre
contratos estatales de derecho público y de derecho privado es relevante desde
el punto de vista jurídico-dogmático, porque el régimen de los contratos de
derecho público se diferenciaría de forma clara de su homólogo de derecho
privado4. Para no sobrevalorar la importancia jurídico-material de la diferencia-
ción entre contratos estatales de derecho público y de derecho privado, se debe
primero tener en cuenta que algunos preceptos legales, como por ejemplo los
§§ 11 BauGB, 12 frase 5 rog, 69 y ss. sgb v y 8 NatschG, parten del supuesto
de una concepción unitaria de los contratos estatales5. Un desarrollo análogo
se puede constatar en el marco del derecho de adjudicaciones públicas, cuyos
preceptos procedimentales no se refieren a una forma específica de actuación
de la administración. El § 99 inc. 1.º gWb se refiere expresamente a los contratos
remunerados, sin diferenciar si se trata de un contrato estatal de derecho público
o privado. Lo decisivo, más bien, es si tiene lugar un intercambio remunerado
de prestaciones entre el contratista y la entidad estatal adjudicataria6.
En Colombia el artículo 2 de la Ley 80 de 199 también parte de una
noción unitaria de los contratos estatales. Según este artículo, son “contratos
estatales” todos los actos jurídicos generadores de obligaciones, que celebren
las entidades estatales (definidas en el art. 2.º de la misma ley), previstos en el
2 Cfr. Krebs. Konsensuales Verwaltungshandeln in Städtebaurecht, DöV, 1989, p. 975.
Cfr. Krebs, en FS Erichsen, p. 41.
4 Cfr., por ejemplo, schlette. Die Verwaltung als Vertragspartner, p. 116; cfr. Wolff/bachof/stober/
Kluth. Verwaltungsrecht i, § 54, párrafos n.os 0 y ss.; picKel. Zulässigkeit, Gestaltung und Wirksamkeit
öffentlich-rechtlicher Verträge, SGb, 1984, p. 1; Kramer, en MünchKomm, vor § 145, nota n.º 4.
5 Cfr. Krebs. Rechtskonsensuales Verwaltungshandeln im Städtebaurecht, DöV, 1989, pp. 969 y ss.; Krebs,
en schmidt-assmann. Rechtsfragen städtebaulicher Verträge, p. 17; hamann. Der Verwaltungsvertrag
im Städtebaurecht, pp. 29 y ss.; Krautzberger, en ernst/zinKahn/bielenberg, BauGB, § 11, párrafo
n.os y ss.
6 Con base en la sentencia del Tribunal Europeo del 12.07.2001, NZBau 2001, p. 51 Cfr. BayObLG Ver-
gabesenat, Sentencia de 28.05.200, VergabeR 200, p. 56 ss.; Vergabekammer Magdeburg, Sentencia
de 06.06.2002, ZfBR 2002, p. 706 ss. También Cfr. gurlit, Verwaltungsvertrag und Gesetz, p. 25
ss.; Triantafyllou, Europäisierungsprobleme des Verwaltungsprivatrechts am Beispiel des öffentlichen
Auftragsrechts, NVwZ 1994, p. 94.
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