Los contratos de concesión
| Autor | Arnaldo Mendoza Torres |
| Cargo | Abogado de la Universidad Libre. Profesor del Programa de Derecho de la Universidad del Norte. amendoza@unjnorte.edu.co |
| Páginas | 83-91 |
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El Derecho Administrativo ha sido considerado como la rama del derecho que estudia la organización del Estado y sus relaciones con los particulares. Pero más que esa incompleta definición, el Derecho Administrativo es el conjunto de normas que consagran los principios de protección jurídica de los administrados, y dentro de tales normas aparecen aquellas relacionadas con la organización del Estado, precisamente como una forma más de garantía de los derechos ciudadanos. Es decir, la función primordial del Derecho Administrativo es la defensa colectiva de los derechos de los particulares. Esta concepción del Derecho Administrativo podría considerarse como privatista o como contraria al interés público; pero simplemente obedece a una clara concepción de la razón de ser del Estado, que no es otra cosa que una creación colectiva de los particulares para garantizar el bien común y la vida en sociedad.
Pero la creencia, cada vez más frecuente, de que las organizaciones existen per se, independientemente del fin al que estaban destinadas, nos ha llevado a concebir al Estado como un antagonista del particular y no como una creación suya, para su propio beneficio colectivo.
En ese orden de ideas, el concepto de Estado parece divorciado del verdadero interés colectivo de los particulares, y se habla en general de interés público como contraposición del interés particular. En Colombia esta distinción ha resultado tan honda que ha facilitado la creación de una especie de «raza especial»: el funcionario público, individuo esencialmente diferente del particular, como si los funcionarios públicos no fuesen a su vez particulares. Por otra parte, la reacción a esa situación, ha sido la de pretender mejorar la actividad del Estado, trayendo «técnicos» a su manejo, es decir, verdaderos particulares que no pertenecen a esa «raza especial», que antes nombrara. En realidad, lo que se pretende es que ante el fracaso de la gestión estatal, se empiece a manejar el Estado con el mismo criterio con que se maneja la empresa privada. El resultado, con excepciones muy especiales, no ha podido ser más desastroso. Lo que se ha logrado es incorpo-Page 84rar a la gestión estatal el concepto de «utilidad» corno única razón de la gestión. Así los proyectos de desarrollo se analizan corno negocio, sin tener en cuenta su componente social, sin lograr el necesario balance entre la inversión eficiente y el beneficio colectivo.
En cuanto se refiere al desarrollo legal, también ha sido tradicional la dicotomía entre lo público y lo privado, olvidando que la mayor parte, si no todas, de las instituciones jurídicas que sirven de soporte a las instituciones públicas provienen del derecho privado. Así, las normas del Derecho Administrativo, que debían estar encaminadas a ser usadas por los particulares, independientemente del hecho de que ellos sean o no abogados, por cuanto son las disposiciones que regulan su convivencia y sus derechos fundamentales, constituyen un arte misterioso al que sólo acceden algunos iniciados. El particular entonces desconoce sus derechos o no sabe hacerlos efectivos, y cuando conoce ambas cosas, entonces se enfrenta a procedimientos ignominiosamente lentos y llenos de vericuetos que le impiden una verdadera protección jurídica. El Estado entonces sí se convierte en antagonista del particular, y el derecho, antes que mecanismo de protección, se convierte en simple mecanismo de defensa.
Es dentro de ese proceso de pensamiento que se orienta y desarrolla la normatividad sobre la contratación pública. La ley 80 de 1993 surge entonces corno lma propuesta modernizante, en cuanto introduce a la mecánica contractual del Estado conceptos tales corno la autonomía de la voluntad privada y la aplicación preferencial del derecho privado en las relaciones contractuales. Lo anterior lleva también a una fuerte reacción de los funcionarios y de los tribunales, para conservar lo que consideran una prerrogativa del derecho público, y corno consecuencia, una prerrogativa del funcionario público, traducidas ambas cosas corno un sinónimo de poder. Esta reacción, que además se ha visto en otros campos y por diferentes motivos, produce una situación nueva en Colombia, a través de la cual la jurísprudencia re,emplaza y aun modifica la norma legal, y crea una situación de incertidumbre que produce un efecto contrario al buscado. La colaboración del particular con la administración pública se desvanece en ese mar de incertidumbres en donde se sabe con qué normas se contrata pero se desconoce cuáles serán aplicables durante el desarrollo del contrato, al momento de su interpretación, o lo que es más grave, al momento de surgir una controversia. Por otro lado, en un país donde la utilización fraudulenta de un mecanismo cualquiera sólo logra la elimínación del mecanismo, sin el castigo real a quien comete el fraude, los gobiernos y los tribunales pretenden desconocer la validez de ciertos procedimientos con el argumentos de que los rnismosno estánhechos para el sector público o simplemen-Page 85te que han sido utilizados en el pasado para negociados grandes o pequeños. Todo lo anterior permite que se siga girando como en una eterna noria, en donde se vuelve indefectiblemente a la conducta que se pretende proscribir. La incertidumbre jurídica, el desapacible desconocimiento de la norma preestablecida y la modificación directa o torticera de la norma vigente o de su espíritu, hacen que el ciudadano honesto se aleje de la contratación pública y que ésta vuelva a...
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