Control de constitucionalidad y desacuerdos razonables: los derechos de las parejas homosexuales en la jurisprudencia constitucional de España y Colombia
| Autor | Esteban David Buriticá Arango |
| Páginas | 20-49 |
ぼぺ Constitución, principios y derechos
Introducción
L
a existencia de desacuerdos sobre el contenido de los principios de
moralidad política suele generar desafíos importantes a las teorías que
pretenden justicar el ejercicio del poder y la autoridad.Por una parte, la
materialización de los principios de justicia social o política requiere esque
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mas de coordinación y cooperación que pueden resultar obstaculizados por
los desacuerdos. Para que un principio se materialice, no basta con que sea
correcto o verdadero, sino que además sea aceptado al menos parcialmente
por los ciudadanos. Por otra parte, el diseño de procedimientos adecuados
para superar los desacuerdos y garantizar la acción colectiva no es una tarea
moralmente neutral
1
; por lo general, implica la adopción de ciertos puntos
de vista morales en detrimento de otros. Por eso, una teoría de la justicia
o de la legitimidad política que se limite a postular los principios correctos
para la distribución del bienestar social o del poder político es incompleta:
necesita establecer cuál es la forma correcta de superar los desacuerdos que
recaen sobre esos principios. Tradicionalmente, algunas teorías han ignora-
do o subestimado estos desafíos morales de los desacuerdos
2
. Sin embargo,
desde hace algunos años, el problema de los desacuerdos ha ganado una
posición central en los debates acerca de la legitimidad política, en general, y
de la legitimidad de algunos diseños institucionales, en particular (Waldron,
1999; McMahon, 2009; Christiano, 2003).
Uno de los debates más inuyentes es el que gira en torno a la legitimi-
dad de los Estados constitucionales contemporáneos. En estos Estados, los
jueces pueden invalidar o inaplicar las leyes promulgadas democráticamen-
te por el parlamento si son contrarias a un catálogo rígido de derechos y
principios. Según los críticos, este sistema conduce a formas ilegítimas de
juristocracia o de necrocracia3, en las que el poder para tomar decisiones po-
líticas no se encuentra en cabeza de las mayorías democráticas, sino de los
1 Según Raz (1998), the question of the ethical implications for political action of the fact of disa-
greement about principles is real and important (p. 27). Ver también McMahon (2009, p. 3).
2 Un ejemplo, como sostiene Waldron (1999), es la teoría de la justicia de Rawls, que supone
que entre los ciudadanos existe un acuerdo general about which principles of justice they
are to apply (p. 157).
3 Expresiones usadas, respectivamente, por Hirschl (2004) y Roznai (2018), entre otros.
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Control de constitucionalidad y desacuerdos razonables
jueces o de las generaciones pasadas (“los muertos”). El argumento se basa
fundamentalmente en la existencia de desacuerdos y sus implicaciones en
la justicación de la autoridad. En primer lugar, nos dice que las decisiones
tomadas por los jueces involucran a menudo asuntos de moralidad polí-
tica, relacionados con el contenido y el alcance de los derechos constitu-
cionales, la distribución del poder político, los esquemas de coordinación
social, entre otros, sobre los que existen profundas controversias razonables
entre los miembros de la comunidad política. En segundo lugar, señala
que la existencia de esos desacuerdos plantea auténticos desafíos morales
sobre la manera como las creencias de cada ciudadano deben ser respetadas
y tenidas en cuenta en el proceso de toma de decisiones. En tercer lugar,
asume que la manera más justa de responder a ese desafío moral es a través
de un procedimiento que respete la autonomía de todos los ciudadanos y
atribuya a sus creencias morales una igual dignidad. En suma, dado que el
procedimiento judicial no puede materializar estos principios, el constitu-
cionalismo propone un modelo defectuoso de autoridad política.
Esta crítica ha ganado fuerza ante la progresiva intervención de los jueces
en asuntos moralmente controvertidos y el acentuado carácter “político”
de algunos tribunales. Por una parte, durante los últimos años y en varios
países, las decisiones fundamentales sobre temas controvertidos como el
aborto, la eutanasia, el matrimonio y la adopción homosexual, los límites a
la libertad de expresión y de conciencia, la equidad de género, entre otros,
han sido tomadas directamente por los jueces, sin o contra la voluntad de
las mayorías. Por otra parte, como suelen recalcar los críticos, los tribunales
toman decisiones a través de procedimientos mayoritarios que, al menos
en las formas, no dieren mucho de los procedimientos parlamentarios.
Con mucha frecuencia, en especial cuando los casos involucran asuntos
moralmente controvertidos, surgen entre los jueces profundos desacuer-
dos que no pueden ser superados a través de la deliberación, sino del voto
mayoritario. Incluso, en ocasiones, las mayorías en el tribunal son bastante
precarias (v. gr. 4 v. 5), por lo que abundan las aclaraciones y los salva-
mentos de voto, así como los cambios de precedente. Desde este punto
de vista, los tribunales se asemejan a una cámara parlamentaria que toma
decisiones mayoritarias (pero no democráticas) sobre asuntos moralmente
controvertidos. Por eso, un análisis acerca de la manera como se producen
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