La corrupción en la contratación internacional
| Autor | Claudia Madrid Martínez |
| Cargo | Docente investigadora en la Universidad Autónoma Latinoamericana |
Version Preprint Revista Ratio Juris de la Facultad de Derecho de la Universidad
Autónoma Latinoamericana – UNAULA, volumen 18, número 36, enero-junio de 2023
La corrupción en la contratación internacional1
Corruption in international contracts
Claudia Madrid Martínez2
Resumen
El pago de comisiones para disfrutar de posiciones privilegiadas en procesos de licitación, el pago
de sumas de dinero para obtener o agilizar autorizaciones o para obviar algunos requisitos; o incluso
la contratación de obras que nunca llegan a ejecutarse o se ejecutan solo de manera incompleta, son
algunas de las múltiples situaciones de corrupción vinculadas a la contratación y que, en definitiva,
pueden obstaculizar el cumplimiento de los fines del Estado en la búsqueda y garantía del bien
común. Por tal razón, la corrupción se ha convertido en una constante preocupación para los
Estados, que se han ocupado, por una parte, de establecer como tipo penal las diversas conductas
que pueden calificarse como actos de corrupción, tal como ocurre con el peculado, el soborno o la
colusión; y, por otra parte, han establecido normas para prevenirla, disponiendo obligaciones de
transparencia en sus diversas actuaciones y que, en materia contractual, se traducen en el
establecimiento de controles precontractuales. En este trabajo, con una mitrada comparatista,
queremos explorar el rol que puede jugar el Derecho de los contratos en la prevención y sanción de
la corrupción.
Palabras clave
Corrupción. Contratos de corrupción. Contratos por corrupción. Nulidad. Anulabilidad. Validez.
Abstract
The payment of commissions to enjoy privileged positions in bidding processes, the payment of
sums of money to obtain or expedite authorizations or to obviate some requirements; or even the
contracting of works that are never —or incompletely— performed, are some of the multiple
situations of corruption linked to contracting and that can hinder the fulfillment of the purposes of
the State in the search and guarantee of the common welfare. Because of this reason, corruption
has become a constant concern for States, which have taken care, on the one hand, to establish as a
criminal offense the various behaviors that can be classified as corruption, as occurs with
embezzlement, bribery, or collusion; and, on the other hand, they have established rules to prevent
it, establishing transparency obligations which in contractual issues implies establishing several
pre-contractual duties. In this paper, with a comparative perspective, I want to explore the role that
Contract Law can play in the prevention and punishment of corruption.
Keywords
Corruption. Contracts providing for corruption. Contracts procured by corruption. Nullity.
Voidability. Validity.
1 Trabajo realizado en el marco del Proyecto “Efectos civiles de la corrupción en la contratación internacional.
Colombia y Venezuela”, Código No. 29-000020, Universidad Autónoma Latinoamericana.
2 Docente investigadora en la Universidad Autónoma Latinoamericana; parte del Grupo de Investigaciones
Globalización del Derecho Privado (GLOPRI). Doctora en Ciencias Mención Derecho; Magister Scientiarum
en Derecho Internacional Privado y Comparado y Abogado de la Universidad Central de Venezuela (UCV);
Postdoctoral researcher becada por la Fundación Alexander von Humboldt en la Universidad de Colonia
(2012-2014); Profesora Titular en la UCV y en la Universidad Católica Andrés Bello (UCAB); Profesora de
cátedra en la Universidad de Antioquia.
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Autónoma Latinoamericana – UNAULA, volumen 18, número 36, enero-junio de 2023
Introducción: la corrupción como obstáculo al comercio internacional
En la introducción (“Setting the Stage”) al reporte preparado por el Banco Mundial, titulado
“Enhancing Government Effectiveness and Transparency: The Fight Against Corruption”
(2020), James Anderson pone de manifiesto un hecho alarmante: miles de millones de
dólares han sido robados de los distintos países mediante actos de corrupción. Ello a pesar
de que todos los días presenciamos protestas contra los actos de corrupción que amenazan
la estabilidad política, y los nuevos gobiernos llegan al poder con la promesa de regímenes
limpios, responsables y transparentes. En los países ricos, continúa el autor, el término
“corrupción” se lanza de forma rutinaria a los oponentes políticos, a veces con hechos que
respaldan las acusaciones, a veces no.
Desde la fundación de Transparencia Internacional en 1993 —continúa Anderson— y el
sincero discurso de James Wolfensohn sobre el “cáncer de la corrupción” en 19963, se han
realizado análisis más profundos y han evolucionado los enfoques para combatir la
corrupción. Los gobiernos de todo el mundo están tratando de abordar este fenómeno, que
se manifiesta de diferentes formas y en diferentes sectores. La corrupción, sin embargo, no
se detiene: en 2020 se rompió el récord del mayor acuerdo legal de soborno en el extranjero
cuando Airbus SE acordó un pago de 4 mil millones de dólares con Francia, el Reino Unido
y Estados Unidos (World Bank, 2020).
En un documento publicado por el Banco Mundial en febrero de 2020, titulado “Elite
Capture of Foreign Aid. Evidence from Offshore Bank Accounts”, se pone de manifiesto el
impacto de la corrupción en el terreno de las ayudas extranjeras, al descubrir la correlación
existente entre la entrega de ayudas a los Estados altamente dependientes de ellas y los
fuertes aumentos en los depósitos bancarios en centros financieros extraterritoriales
conocidos por el secreto bancario y la gestión de patrimonio privado, pero no en otros
centros financieros. En este documento, a cargo de Andersen, Johannesen y Rijkers, se
estima una tasa promedio de fuga implícita de alrededor del 7,5%, cifra que tiende a
aumentar con la relación entre la ayuda y el Producto Interno Bruto de esos Estados. En
todo caso, la corrupción constituye un límite para la economía y el desarrollo de los países
y frena la inversión extranjera. Ya en 1997, Kaufmann afirmaba que hacer inversiones en
países relativamente corruptos podía resultar 20% más costoso que hacerlas en un país sin
corrupción.
3 Siendo el noveno presidente del Banco Mundial, Wolfensohn se refirió al “cáncer de la corrupción” en un
discurso ante la Asamblea Anual de Accionistas del Banco de 1996. Este discurso, reconocido como
fundamental para impulsar la agenda de gobernanza del Banco, coincidió con la adopción de una política de
tolerancia cero para la corrupción en los proyectos, y fue seguida poco después por el Informe de Desarrollo
Mundial de 1997, que puso de manifiesto lo problemática que puede resultar la corrupción para el desarrollo,
y declaró oficialmente la necesidad de un mayor compromiso del Banco para prevenir la corrupción en los
proyectos. En su discurso, Wolfensohn ofreció la asistencia del Banco a los Gobiernos que implementaran
programas nacionales para desalentar las prácticas corruptas. (Barham, 2016).
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La corrupción es también reconocida como uno de los grandes enemigos del comercio
internacional. Con este reconocimiento inician Bonell y Meyer su Reporte General sobre el
impacto de la corrupción en los contratos comerciales internacionales, presentado en 2015
en la Academia Internacional de Derecho Comparado, en el cual, los autores admiten que
en los países en los que la corrupción corre desenfrenada, los jugadores justos no pueden
acceder al mercado pues su desempeño y calidad son excluidos de la competencia por
aquellos que usan el soborno como un medio para que ciertos contratos les sean
adjudicados.
En ese Reporte General, Bonell y Meyer también referían que, de acuerdo con las cifras del
Banco Mundial, el costo de hacer negocios aumenta en un 10% por causa de la corrupción
y en los países en desarrollo, el porcentaje aumenta hasta el 25%. El propio Banco Mundial
también apunta que cada año se paga un billón de dólares en sobornos. Esta cifra era
reportada por Forbes en 2013 y ratificada por la Organización de las Naciones Unidas en
enero de 2021. Algunos autores han llegado a reconocer que, “[b]ribery, some claimed, is
customary and often necessary to transact business in many countries. Many business
people consider bribes and gifts to be part of the cost of doing business in a foreign
country” (Raoof y Rauf Butt, 1997, p. 27).
De hecho, esta especie de tolerancia hacia los actos de corrupción ha contribuido a su
expansión. Así, en su “paradoxe de la corruption” Oppetit (1987) reconoció que la esta es,
paradójicamente, un fenómeno “unanimement réprouvé et universellement répandu”, pues
en la conquista por los mercados internacionales la reprobación moral de la corrupción se
debilita y llega incluso a desaparecer (pp. 5 y 11). Según estima Mayer (1991), si los
exportadores se sirven de ella en Estados extranjeros, sus propios Estados llegan incluso a
patrocinar actos de corrupción, por ello —afirma el propio Mayer— la corrupción no es
considerada contraria ni a los usos del comercio, ni a los principios generales del Derecho.
Según se lee en la Declaración de la Reunión de Alto Nivel de la Asamblea General sobre
el Estado de Derecho en los Planos Nacional e Internacional, los Estados se mostraron
convencidos “…del impacto negativo de la corrupción, que obstaculiza el crecimiento
económico y el desarrollo, socava la confianza pública, la legitimidad y la transparencia y
entorpece la elaboración de leyes imparciales y eficaces, así como su administración,
ejecución y aplicación”. Por ello, destacan “la importancia del Estado de Derecho como
elemento esencial para hacer frente a la corrupción y prevenirla, por medios como el
fortalecimiento de la cooperación entre los Estados con respecto a los asuntos penales”
(2012, párr. 25).
No obstante este reconocimiento y las acciones que los Estados han ido tomando para hacer
frente a la corrupción, las cifras no hacen más que crecer y la corrupción, lejos de disminuir
o controlarse, aumenta y alcanza prácticamente a todos los sectores. Autores como Ghersi,
por ejemplo, estiman que el problema con la corrupción es que se la ve como una causa y
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