La costumbre en el derecho penal: Una mirada desde la realidad
| Autor | Jackson René Valbuena Cure |
| Cargo | Estudiante de derecho y exasistente académico del director del Departamento de Derecho Penal de la Escuela de Derecho de la Universidad Sergio Arboleda, Bogotá, Colombia |
| Páginas | 123-178 |
La costumbre en el derecho penal:
Una mirada desde la realidad
Jackson René Valbuena Cure*
Resumen: El objetivo general del presente escrito es precisar la función de la
costumbre como fuente material del derecho en el ámbito jurídico-penal. En
procura de alcanzar dicha meta el texto revis a lo atinente a su uso en el sistema
jurídico a través del estudio del derecho positivo y de los casos de la vida real;
así mismo, precisa el concepto de costumbre como fuente del derecho en el
ámbito doctrinal. Además, descr ibe la función que esa figura cumple en el marco
del derecho punitivo; incluso, trata de enmarcar esa fuente del derecho en los
debates propios de la dogmática penal, la política criminal y la criminología;
y, en fin, asume una postura de cara al debate planteado. Así las cosas, esta
exploración académica reconoce en la costumbre un elemento sociocultural
que el derecho penal no puede negar, aunque se debe limitar su uso dentro del
marco propio de las garantías propias del derecho sancionador.
Palabras claves: Política criminal, derecho penal, fuentes del derecho,
costumbre, casos de la v ida real.
Abstract: The general objective of this paper is to clarif y the function of custom
as a material source of law in the field of criminal law. To achieve this goal, the
text reviews its use in the legal system through the study of positive law and
real-life cases. It also clarifies the concept of custom as a source of law in the
doctrinal field. It also describe s the role of this concept plays in the framework
of punitive law and attempts to situate this source of law in the debates of
criminal dogmatics, criminal policy, and criminology. This academic exploration
* Estudia nte de derecho y exasistente académ ico del director del Departamento de De-
recho Penal de la Escuela de Derecho de la Universidad Sergio A rboleda, Bogotá, Co-
lombia. Correo de contacto: jackson.valbuena@u sa.edu.co. Este trabajo se confeccio-
nó durante la s sesiones del Semillero de Investigación Problemas Actuales del Derecho
Penal III Cohorte y contó con la dirección y asesoría del Profesor Ferna ndo Velásquez
Velásquez. El autor agradece expresamente a los profesores John Zulaga Taborda y Juan
David Jaram illo Restrepo, por sus aportes académicos para la confección de este trabajo.
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ISSN: 2027-1743 / 2500-526x (en línea) julio-diciembre de 2021
thus recognizes a socio-cultural element in custom that criminal law cannot
deny. However, its use must be limited within the framework of the guarantees
inherent to punitive law.
Keywords: Criminal policy, criminal law, sources of law, custom, legal case.
Introducción
La llamada Teoría Pura del Derecho acuñada por el gran teórico
austríaco de las disciplinas jurídicas Hans Kelsen, como una pieza de su gran
construcción académica, plasma en una estructura piramidal la jerarquía
de lo que debe ser un ordenamiento jurídico (Muñoz, 2017, pp. 183 ss.);
sin embargo, ella –que es de corte legalista– hablaría de un sistema muy
pobre si se le concibiera de forma aislada. Por ello, debe ser acompañada de
una multiplicidad de edicios teóricos que, al rodearla, la complementan y
conforman hasta conuir en un sistema jurídico integral.
Uno de estos constructos es el de las fuentes jurídicas, entre las cuales
se encuentra la costumbre cuya aplicación en el ámbito penal es compleja
y requiere de la superación de diversos retos académicos. Las fuentes del
derecho, recuérdese, juegan un papel preponderante en la realización de la
labor jurídica por lo cual la aportación de contenidos críticos y pragmáticos
sobre la problemática de la costumbre completa y facilita la labor de quienes
se dedican a la ciencia del derecho, máxime si esa alzadura académica sirve
de ventana para aproximar el derecho a la realidad.
En efecto, de un lado, una lectura solo normativa del derecho penal
genera renuencia frente al uso de la costumbre y clama por la seguridad
jurídica cuando arguye los nefastos resultados para las garantías que ha
tenido su uso en el pasado; de otro lado, no se puede dejar de lado el empleo
de una construcción jurídica por razones históricas tal como ocurrió con
la criminología (Velásquez, 2020, p. 9). Esto negaría las posibilidades del
sistema jurídico integral por el que aquí se propende. Por ello, son muchos
los retos que tiene la aplicación de la costumbre en el derecho penal no
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obstante lo cual cabe cuestionarse por los réditos que ella puede otorgar a
la hora de complementar el ordenamiento; así mismo, surgen dudas sobre
la compatibilidad de esta propuesta con las garantías y los principios que
caracterizan este sector del ordenamiento.
Como se sabe, en atención a argumentos históricos y garantistas se ha
desarrollado una cultura legalista en torno al derecho penal por lo cual son
pocos los manuales dedicados a esas materias que incluyen a la costumbre
entre el catálogo de fuentes; por tal razón, cuando se buscan las incursiones
académicas actuales que puedan servir de base para dicha reexión resulta
complejo hallarlas y, lo más frecuente, es encontrarse con una negativa
rotunda casi siempre respaldada con el argumento de que debe primar el
imperio de la ley. El estado del arte sobre la materia es, pues, bastante escaso.
Y otro tanto sucede, dígase desde ya, con el marco teórico sobre el cual se
propone esta incursión intelectual.
Así las cosa s, justo en este contexto y con las lim itaciones correspondientes,
surge el interrog ante que plasma el problema de investigación al cua l se dedica
esta investigación: ¿Qué papel juega la costumbre en el sistema jurídico-
penal de las fuentes? Para tratar de responder a esa pregunta esta indagación
académica persigue, a título de objetivo general, desentrañar el papel de
dicha fuente en ese entramado propio de la teoría general del derecho; y,
como objetivos especícos, se busca indagar sobre la costumbre en el campo
jurídico-penal, además de precisar sus posibles aportes y vericar su papel a
partir de casos reales.
En cuanto a la metodología utilizada debe decirse que ella es de tipo
crítico-descriptiva porque, a partir de las fuentes examinadas (básicamente,
estudiosos sobre las materias tratadas), después de mostrar el asunto que
motiva esta reexión se hace un estudio crítico del mismo; además, ella es
empírica porque se nutre de casos de la vida real a partir de los cuales se
ponen a prueba las construcciones teóricas. Es más, esa es la razón por la cual
esta elaboración emplea una sistemática erigida a partir de tres pasos:
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