La costumbre en el ordenamiento jurídico privado colombiano: Visión desde la teoría analítica del derecho y la teoría de la interacción estratégica
| Autor | Carlos Aníbal Espinel Benítez |
| Cargo | Abogado de la Universidad Libre Seccional Barranquilla (2009); con estudios en Investigación y Aprendizaje Basado en Problemas (ABP) de la Fundación Universitaria San Martín Sede Caribe (2009); Dependiente Judicial en Vall de Ruten Fajardo Abogados (2009); Asistente en Herrera Abogados (2010); Investigador Externo del Grupo INCOM (2012), ... |
| Páginas | 17-38 |
* Este trabajo se presenta ante la comunidad académica, como un requisito para optar el título de ‘Especia-
lista en Derecho Comercial’, que otorga la Universidad Libre Seccional Barranquilla.
CARLOS ANÍBAL
ESPINEL BENÍTEZ
Abogado de la Universidad
Libre Seccional Barranquilla
(2009); con estudios en
Investigación y Aprendizaje
Basado en Problemas (ABP)
de la Fundación Universitaria
San Martín Sede Caribe
(2009); Dependiente Judicial
en Vall de Ruten Fajardo
Abogados (2009); Asistente
en Herrera Abogados
(2010); Investigador
Externo del Grupo INCOM
(2012), Categoría “A” en
Colciencias; Auditor de
Cartera en Creditítulos S.A.
(2013); asesor en diferentes
entidades privadas.
cespinelb@hotmail.com
La costumbre
EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO PRIVADO
COLOMBIANO: VISIÓN DESDE LA TEORÍA
ANALÍTICA DEL DERECHO Y LA TEORÍA DE LA
INTERACCIÓN ESTRATÉGICA*
Custom in the private
LAW BE COLOMBIAN VIEW FROM THE ANALYTICAL THEORY
AND THE THEORY OF STRATEGIC INTERACTION
RESUMEN
En la dogmática jurídica tradicional, la Ley y
la Costumbre son los modos de manifestación
típicos del Derecho. En el siglo XX, de las te-
sis iuslosócas de Norberto Bobbio (1950),
nace la Teoría Analítica del Derecho, según la
cual, ‘el Derecho es el discurso prescriptivo del
Legislador’. Dentro de este marco conceptual,
la norma consuetudinaria ha recibido una
atención residual como problema teórico; con
todo, la Ley y la Costumbre han constituido
fuente del Derecho desde lege data, es más, las
mores maiorum han precedido cronológica-
mente a la Ley. Solo el estudio de Bruno Cela-
no (1995), propone una posición moderada en
la dialéctica analítica de Bobbio, dando lugar
a la Teoría de la Interacción Estratégica; con
esta, el profesor de la Universidad de Palermo,
no pretermite la formación espontánea de las
reglas sociales.
No es intención del autor exponer un trabajo
de teleología jurídica vasto, con una exposi-
ción detallada de núcleos iuslosócos que,
desbordarían el natural contenido de una lec-
ción divulgadora. Sí se espera, sostener una
defensa razonada, del importante rol de la
Costumbre en el ordenamiento jurídico priva-
do colombiano.
Palabras clave: Consuetudinario, Costumbre,
Ley, Teoría Analítica del Derecho y Teoría de
la Interacción Estratégica.
ADVOCATUS | VOLUMEN 11 No. 23: 17 - 38, 2014 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA
Recibido:
10 de febrero de 2014
Aceptado:
15 de abril de 2014
ABSTRACT
In traditional legal doctrine, Law and Custom
modes are typical manifestation of the law.
In the twentieth century, the thesis ius philo-
sophical Norberto Bobbio (1950) Analytical
eory of Law, according to which ‘the law is
prescriptive discourse Legislator’ born. With-
in this conceptual framework, customary law
has received attention as a residual theoretical
problem; however, the Law and Custom have
become a source of law from ledge data, more-
over, the mores mairoum have chronological-
ly preceded the Act. Only the study of Bruno
Celano (1995) proposes a moderate position
in analytical dialectic of Bobbio, leading to the
eory of Strategic Interaction; this, Professor,
University of Palermo, not pretermit the spon-
taneous formation of social rules.
Is not the intention of the author, exposing
a vast work of legal teleology, with a detailed
description of nuclei ius philosophical over-
whelm the natural content of disclosing lesson.
Yes is expected to hold a reasoned defense of
the important role of Tradition in the Colom-
bian private law.
Keywords: Customary, Tradition, Law, eory
of Law and Analytical eory and Strategic In-
teraction.
¿Qué diferencia hay entre la voluntad
del pueblo expresada por escrito y esa
misma voluntad expresada o manifestada
en actos o hechos?
Juliano1
1. INTRODUCCIÓN
En los albores de la historia, ínsito a su natu-
raleza, el hombre –animal político según Aris-
tóteles– estableció medidas para fomentar la
convivencia coordinada con sus semejantes;
así, las comunidades primitivas no tardaron
en regular la conducta de sus asociados, va-
liéndose –a falta de escritura– de las mores
maiorum, es decir, de las “costumbres de los
antiguos, modos de vivir institucionalizados
pero no expresados conceptualmente”2. De
esta forma, en las primeras etapas de la civili-
zación, la costumbre se erigió en única fuente
normativa y su observancia constante la con-
servó vigente por siglos.
En un estadio superior de la civilización y
con el advenimiento de la escritura, las cos-
tumbres se condensan en textos adquiriendo
un carácter vinculante y formal semejante a
la Ley; con esto, la norma consuetudinaria se
ve desplazada, teniendo una función residual
y ocupando un lugar secundario en las re-
exiones jurídicas. De todas formas –como se
verá– resultan no ser pocas las materias que
se revelan a través de las expresiones espontá-
neas de los pueblos, precisamente, porque el
1. JULIANO, citado por PINZÓN, Gabino. Introducción al
Derecho Comercial. Tercera edición. Bogotá: Editorial Te-
mis, 1985. p. 102.
2. MEDELLÍN, Carlos. Lecciones de Derecho Romano. Deci-
mocuarta edición. Bogotá: Editorial Temis, 2000. p. 25.
formalismo de la Ley –lato sensu– inmoviliza
algunos renglones de la vida económica que,
precisan del dinamismo que le es propio al
Derecho de formación consuetudinaria.
Ahora bien, teniendo presente la tesis de
Norberto Bobbio (1950), el Derecho ‘es el dis-
curso prescriptivo del Legislador’, con lo que
resulta obvio que, la costumbre no encuen-
tra lugar en la ‘Teoría Analítica del Derecho’
de corte positivista, pues, desde esa óptica se
abordan fenómenos como el imperativismo y
el normativismo. A su turno, el profesor Bru-
no Celano (1995-96), al encarar el tema de la
costumbre, se apoya en la ‘Teoría de la Inte-
racción Estratégica’ desde una tribuna mode-
rada, reconociendo que, el convencionalismo
da cabida a los usos en algunas materias, so-
bre todo, en el Derecho Privado.
Es de interés tener presente que, Colombia
ha visto crecer por casi un siglo, generaciones
de juristas que han enarbolado las banderas
de la ‘Teoría Pura del Derecho’3, así que, ob-
viamente en el país, también la costumbre ha
sido omitida de las reexiones jurídicas; es
más, su importancia como fuente de normas,
no es comprendida cabalmente por los estu-
diantes de pregrado, quienes llegan a la titula-
ción con una visión incompleta del fenómeno
jurídico.
La intención de este escrito es simple: demos-
trar que la costumbre cumple un papel desta-
cado en las relaciones jurídicas; sin duda, la
norma consuetudinaria, revelada en usos y
3. KELSEN, Hans. Teoría Pura del Derecho. México: Editorial
Porrúa, 1935.
ADVOCATUS | VOLUMEN 11 No. 23: 17 - 38, 2014 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA
LA COSTUMBRE EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO PRIVADO COLOMBIANO: VISIÓN DESDE LA TEORÍA ANALÍTICA
DEL DERECHO Y LA TEORÍA DE LA INTERACCIÓN ESTRATÉGICA
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