La costumbre en el ordenamiento jurídico privado colombiano: visión desde la teoría analítica del derecho y la teoría de la interacción estratégica
| Autor | Carlos Aníbal Espinel Benítez |
| Cargo | Abogado, Universidad Libre Seccional Barranquilla. Estudios en Investigación y Aprendizaje Basado en Problemas (ABP), Fundación Universitaria San Martín Sede Caribe. Dependiente Judicial en Vall de Rutén Fajardo Abogados. Asistente en Herrera Abogados. Investigador Externo del Grupo INCOM, Categoría A en Colciencias. Auditor de Cartera en ... |
| Páginas | 155-176 |
Carlos Aníbal Espinel Benítez
Universidad Libre Seccional
Barranquilla, Colombia
Abogado, Universidad Libre
Seccional Barranquilla. Estudios en
Investigación y Aprendizaje Basado
en Problemas (ABP), Fundación
Universitaria San Martín Sede
Caribe. Dependiente Judicial en Vall
de Rutén Fajardo Abogados. Asistente
en Herrera Abogados. Investigador
Externo del Grupo INCOM,
Categoría A en Colciencias. Auditor
de Cartera en Creditítulos S.A. Asesor
en diferentes entidades privadas.
cespinelb@hotmail.com
La costumbre
en el ordenamiento jurídico privado colombiano:
visión desde la teoría analítica del derecho
y la teoría de la interacción estratégica
Custom in the colombian
private law: view from the analytical theory
of law and the theory of strategic interaction
Resumen
En la dogmática jurídica tradicional, la Ley y
la Costumbre son los modos de manifestación
típicos del Derecho. En el siglo XX, de las te-
sis iuslosócas de Norberto Bobbio (1950),
nace la Teoría Analítica del Derecho, según la
cual, “el Derecho es el discurso prescriptivo del
Legislador”. Dentro de este marco conceptual,
la norma consuetudinaria ha recibido una
atención residual como problema teórico; con
todo, la Ley y la Costumbre han constituido
fuente del Derecho desde lege data, es más, las
mores maiorum han precedido cronológica-
mente a la Ley. Solo el estudio de Bruno Cela-
no (1995) propone una posición moderada en
la dialéctica analítica de Bobbio, dando lugar
a la Teoría de la Interacción Estratégica; con
esta, el profesor de la Universidad de Palermo,
no pretermite la formación espontánea de las
reglas sociales.
No es intención del autor exponer un trabajo
de teleología jurídica vasto, con una exposi-
ción detallada de núcleos iuslosócos que,
desbordarían el natural contenido de una lec-
ción divulgadora. Si se espera, sostener una
defensa razonada del importante rol de la Cos-
tumbre en el ordenamiento jurídico privado
colombiano.
Palabras clave: Consuetudinario, Costumbre,
Ley, Teoría Analítica del Derecho y Teoría de
la Interacción Estratégica.
ADVOCATUS | VOLUMEN 13 No. 26: 155 - 176, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA
Recibido:
10 de junio de 2015
Aceptado:
14 de octubre de 2015
Abstract
In traditional legal doctrine, Law and Custom
modes are typical manifestation of the Law. In
the twentieth century, the thesis iuslosócas
Norberto Bobbio (1950) Analytical eory of
Law, according to which ‘the law is prescriptive
discourse Legislator’ born. Within this concep-
tual framework, customary law has received
attention as a residual theoretical problem;
however, the Law and Custom have become
a source of Law from lege data, moreover, the
mores mairoum have chronologically preceded
the Act. Only the study of Bruno Celano (1995)
proposes a moderate position in analytical dia-
lectic of Bobbio, leading to the eory of Stra-
tegic Interaction; this, professor, University of
Palermo, not pretermit the spontaneous for-
mation of social rules.
Is not the intention of the author exposing a
vast work of legal teleology, with a detailed
description of nuclei iuslosócos overwhelm
the natural content of disclosing lesson. Yes
is expected to hold a reasoned defense of the
important role of Tradition in the Colombian
private law.
Keywords: Customary, Tradition, Law, eory
of Law and Analytical eory of Strategic In-
teraction.
* Este trabajo se presenta ante la comunidad académica, como un requisito para optar el título de Especia-
lista en Derecho Comercial, que otorga la Universidad Libre Seccional Barranquilla.
ADVOCATUS | VOLUMEN 13 No. 26: 155 - 176, 2016 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA
La costumbre en el ordenamiento jurídico privado colombiano: visión desde la teoría analítica del derecho y la teoría de la interacción estratégica
¿Qué diferencia hay entre la voluntad
del pueblo expresada por escrito y
esa misma voluntad expresada o
manifestada en actos o hechos?
Juliano
INTRODUCCIÓN
En los albores de la historia, ínsito a su natu-
raleza, el hombre –animal político según Aris-
tóteles– estableció medidas para fomentar la
convivencia coordinada con sus semejantes;
así, las comunidades primitivas no tardaron
en regular la conducta de sus asociados, va-
liéndose –a falta de escritura– de las mores
maiorum, es decir, de las “costumbres de los
antiguos, modos de vivir institucionalizados
pero no expresados conceptualmente” (Me-
dellín, 2000, p.25). De esta forma, en las pri-
meras etapas de la civilización, la costumbre
se erigió en única fuente normativa y su ob-
servancia constante la conservó vigente por
siglos.
En un estadio superior de la civilización y
con el advenimiento de la escritura, las cos-
tumbres se condensan en textos adquiriendo
un carácter vinculante y formal semejante a
la Ley; con esto, la norma consuetudinaria se
ve desplazada, teniendo una función residual
y ocupando un lugar secundario en las re-
exiones jurídicas. De todas formas –como se
verá– resultan no ser pocas las materias que
se revelan a través de las expresiones espontá-
neas de los pueblos, precisamente, porque el
formalismo de la Ley –lato sensu– inmoviliza
algunos renglones de la vida económica que,
precisan del dinamismo que le es propio al
Derecho de formación consuetudinaria.
Ahora bien, teniendo presente la tesis de Nor-
berto Bobbio (1950), el Derecho “es el discur-
so prescriptivo del Legislador”, con lo que
resulta obvio que, la costumbre no encuentra
lugar en la “Teoría Analítica del Derecho”
de corte positivista, pues, desde esa óptica se
abordan fenómenos como el imperativismo y
el normativismo. A su turno, el profesor Bru-
no Celano (1995-96), al encarar el tema de la
costumbre, se apoya en la “Teoría de la Inte-
racción Estratégica” desde una tribuna mode-
rada, reconociendo que, el convencionalismo
da cabida a los usos en algunas materias, so-
bre todo, en el Derecho Privado.
Es de interés tener presente que, Colombia ha
visto crecer por casi un siglo, generaciones de
juristas que han enarbolado las banderas de
la “Teoría Pura del Derecho” (Kelsen, 1935),
así que, obviamente en el país, también la cos-
tumbre ha sido omitida de las reexiones ju-
rídicas; es más, su importancia como fuente
de normas, no es comprendida cabalmente
por los estudiantes de pregrado, quienes lle-
gan a la titulación con una visión incompleta
del fenómeno jurídico.
La intención de este escrito es simple: demos-
trar que la costumbre cumple un papel desta-
cado en las relaciones jurídicas; sin duda, la
norma consuetudinaria, revelada en usos y
prácticas, satisface necesidades en el Derecho
Privado que no han sido advertidas por el Le-
gislador. Claro es que, no se lucirán las galas
de una erudición profunda, en un concierto
donde los maestros dan buena cuenta de sus
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