Los criterios provenientes de las teorías estructurales de la vinculación del legislador a los derechos fundamentales
| Autor | Carlos Bernal Pulido |
| Cargo del Autor | Abogado egresado de la Universidad Externado de Colombia |
| Páginas | 509-621 |
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capítulo cuarto
los criterios provenientes de las teorías
estructurales de la vinculación del legislador
a los derechos fundamentales
SumarIo: I. Las teorías del contenido esencial de los derechos
fundamentales. 1. La teoría espacial-absoluta del contenido
esencial. 2. La teoría mixta del contenido esencial. 3. La teoría
temporal-absoluta del contenido esencial. II. Las teorías internas
de los derechos fundamentales. 1. La teoría del análisis del
ámbito normativo de Fr. Müller. 2. La teoría interna defendida
por I. de Otto. 3. La teoría interna propugnada por J. Haber-
mas. 4. Crítica a la teoría interna de los derechos fundamen-
tales. 4.1. La comparación entre la teoría interna y la teoría
del principio de proporcionalidad. 4.1.1. Los fundamentos
filosóficos y políticos de las teorías interna y externa. 4.1.2. La
argumentación en el enjuiciamiento de las leyes de intervención
en los derechos fundamentales, desde la óptica de las teorías
interna y externa. 4.1.3. La posibilidad de establecer cargas de
argumentación, desde la perspectiva de las teorías interna y
externa. 4.2 La comparación entre la aplicación del principio
de proporcionalidad y la teoría de la norma adecuada de K.
Günther. 4.3. El empleo del principio de proporcionalidad y el
carácter deóntico de los derechos fundamentales. Conclusión
del Capítulo Cuarto.
Los criterios estructurales buscan determinar el contenido
de los derechos fundamentales vinculante para el Legisla-
dor, a partir de un análisis de su estructura. Esto no quiere
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decir que los criterios estructurales sean ideológicamente
neutrales, o que no tengan ningún nexo con los contenidos
materiales de los derechos. Como ya hemos afirmado en
las conclusiones del epígrafe anterior, los criterios estruc-
turales no pueden prescindir de los elementos materiales
que resultan de las teorías liberal, democrática y del Estado
Social. La principal virtud de los criterios estructurales
consiste justamente en que ellos consiguen integrar estos
elementos materiales y axiológicos, que muy a menudo se
contraponen entre sí en la fundamentación de las normas
iusfundamentales adscritas. Lo estructural intenta armoni-
zar lo material, reducir sus tensiones.
Por otra parte, es pertinente advertir que todos los cri-
terios estructurales que veremos a continuación también
tienen un fundamento material o, por así decirlo, un sustrato
axiológico. Ni siquiera aquello que se pretende analítico o
estructural puede proclamarse por definición como impar-
cial, aséptico, objetivo por entero o neutral. Lo que ocurre es
que la fundamentación material de los criterios estructurales
no está emparentada con las ideologías liberal, democrática
o del Estado Social, sino con una determinada concepción
estructural de la Constitución como fuente del Derecho,
de los derechos fundamentales como categoría dogmática,
de la legislación como fuente de configuración de tales
derechos, de la jurisdicción constitucional, del proceso de
interpretación que esta jurisdicción desarrolla, y del modo
y las posibilidades de llegar a decisiones correctas al final
de este proceso.
Según las teorías estructurales, la fundamentación de las
normas adscritas a partir de las disposiciones iusfundamen-
tales puede ser reconstruida y puede ser hecha inteligible e
intersubjetivamente controlable mediante la aclaración de
cuál es la estructura de tales derechos y cuál es la incidencia
que las leyes y las interpretaciones del Tribunal Constitu-
cional tienen en esa estructura. La idea es que de la misma
manera en que los científicos conocen la fisiología de los
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microorganismos, la vinculación que generan los derechos
fundamentales se comprende cuando se analiza su estruc-
tura bajo el microscopio dogmático, y cuando se detectan
las repercusiones que la legislación y la jurisprudencia
constitucional tienen en ella.
Este capítulo estará dedicado a dichos criterios estruc-
turales para determinar el contenido de los derechos fun-
damentales. Como criterios estructurales de la vinculación
consideraremos al principio de proporcionalidad (Tercera
Parte) y a dos conjuntos de criterios alternativos: las teorías
del contenido esencial y las teorías interna o del contenido
reducido de los derechos fundamentales. Comenzaremos
por analizar las más importantes versiones de la teoría del
contenido esencial que se han propuesto en la dogmática
constitucional española. Allí veremos cuáles son los proble-
mas con que tropiezan estas teorías cuando intentan definir
la vinculación del Legislador a los derechos fundamentales,
y a su vez, cuáles son los elementos plausibles que estas
teorías hacen valer (I). Con posterioridad, observaremos
cómo la llamada teoría interna, o teoría del contenido re-
ducido de los derechos fundamentales –en las versiones de
I. de oTTo, Fr. müller y J. haBermaS–, supera algunas de las
dificultades a que están expuestas las teorías del contenido
esencial. Sin embargo, seguidamente compararemos esta
teoría del contenido estricto con la teoría del principio de
proporcionalidad, para intentar mostrar por qué la aplicación
de este principio ofrece más garantías de racionalidad (II).
I. laS TeoríaS del coNTeNIdo eSeNcIal
de loS derechoS FuNdameNTaleS
El contenido esencial ha sido tal vez el criterio más recurrido
por la dogmática alemana y española para intentar definir
la vinculación del Legislador a los derechos fundamentales.
Esta continua alusión se comprende si se tiene en cuenta
que el concepto de “contenido esencial” ha sido tipificado
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