Los criterios provenientes de las teorías materiales de los derechos fundamentales
| Autor | Carlos Bernal Pulido |
| Cargo del Autor | Abogado egresado de la Universidad Externado de Colombia |
| Páginas | 321-507 |
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capítulo tercero
los criterios provenientes de las teorías
materiales de los derechos fundamentales
SumarIo: I. La teoría liberal de los derechos fundamentales. 1.
La tesis básica de la teoría liberal de los derechos fundamen-
tales. 2. Fundamentos filosóficos de la teoría liberal. 3. Los
desarrollos dogmáticos de la teoría liberal de los derechos
fundamentales. 3.1. La concepción liberal de los derechos
fundamentales descrita por C. Schmitt. 3.2. La teoría de las
libertades básicas de J. Rawls. 3.2.1. Planteamiento general.
3.2.2. La lista de las libertades básicas. 3.2.3. La prioridad de las
libertades básicas. 3.2.4. El carácter absoluto de las libertades
básicas y su regulación. 3.2.5. Crítica de la concepción de las
libertades básicas de Rawls. 4. Los principales aportes de la
teoría liberal de los derechos fundamentales y sus deficien-
cias. II. La teoría democrática de los derechos fundamentales.
1. Fundamentos filosóficos de la teoría democrática de los
derechos fundamentales. 2. Tesis central de la teoría demo-
crática de los derechos fundamentales. 3. Repercusiones de la
teoría democrática en la determinación del contenido de los
derechos fundamentales vinculante para el Legislador. 3.1. La
estructura de las posiciones jurídicas adscritas a los derechos
fundamentales democráticos. 3.2. Las posiciones democráticas
adscritas a otros derechos fundamentales. 3.3. ¿Son restrin-
gibles los derechos fundamentales democráticos? 4. Crítica
de la teoría democrática de los derechos fundamentales. III.
La teoría de los derechos fundamentales en el Estado Social.
1. Fundamentos filosóficos 2. Repercusiones de la teoría del
Estado Social en el ámbito de los derechos fundamentales.
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2.1. Las disposiciones de los derechos fundamentales de pres-
tación. 2.2. Las normas adscritas que estatuyen los derechos
de prestación. 2.2.1. Las normas adscritas a las disposiciones
de los derechos fundamentales de prestación. 2.2.1.1. Las
disposiciones iusfundamentales de prestación como fuente
de normas programáticas. 2.2.1.2. Las normas iusfundamen-
tales de prestación como normas de fines del Estado. 2.2.1.3.
Las normas iusfundamentales de prestación como mandatos
objetivos. 2.2.1.4. Las normas iusfundamentales de prestación
como normas que estatuyen posiciones jurídicas definitivas.
2.2.1.5. Las normas iusfundamentales de prestación como
normas que estatuyen posiciones jurídicas prima facie. 2.2.2.
Las normas de prestación adscritas a derechos fundamentales
democráticos y de libertad. Conclusión del Capítulo Tercero.
En este capítulo intentaremos averiguar si las teorías mate-
riales de los derechos fundamentales ofrecen algún criterio
que oriente la fundamentación de las normas iusfundamen-
tales adscritas y que ofrezca más ventajas que el principio
de proporcionalidad. La respuesta a este interrogante no es
tan evidente, y desde luego, no puede estar redactada en los
tajantes términos de una disyuntiva entre una afirmación y
una negación. Antes bien, del análisis de cada teoría material
se extraen resultados de diversa índole. Parece acertado afir-
mar, grosso modo, que las teorías materiales de los derechos
fundamentales sostienen en común que la fundamentación de
las normas adscritas se construye con base en un conjunto de
premisas y de argumentos que se derivan de una concepción
material de estos derechos. Dicha concepción material de
los derechos fundamentales está constituida a su vez por un
conjunto de valores pertenecientes a una ideología o a una
visión general de la Sociedad, la Constitución y el Estado. En
sentido metafórico, puede decirse que estas ideologías definen
la “verdadera” función que los derechos fundamentales están
llamados a desarrollar en una sociedad determinada, y que
por tanto pretenden ser el prisma adecuado para concretar
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la indeterminación de las disposiciones iusfundamentales en
normas adscritas más precisas, susceptibles de ser utilizadas
para decidir los casos concretos.
Si se sigue un conocido trabajo de E-W. BöckeNFörde
sobre las diversas teorías de los derechos fundamentales,
se convendrá que las teorías liberal, democrática y del Estado
Social pretenden ofrecerse como el prisma material más
adecuado para la interpretación de los derechos fundamen-
tales. Cada una de estas teorías –o mejor dicho, cada uno de
estos grupos de teorías– orienta de una manera diferente la
concreción y la fundamentación de las normas iusfunda-
mentales adscritas. Esta circunstancia ha sido reconocida y
expresada lúcidamente por BöckeNFörde: “las consecuencias
para el contenido (concreto) de los derechos fundamentales son de
gran trascendencia según cuál sea la teoría de los derechos fun-
damentales a cuya luz se realice la interpretación de un precepto
de derecho fundamental”1. La diversidad de consecuencias
que puede extraerse de cada teoría está determinada por el
diferente acento que ponen en la función que los derechos
fundamentales cumplen como factor de legitimación del
poder del Estado y como instrumento para la satisfacción
de ciertas necesidades humanas que les son correlativas2.
1 E-W. BöckeNFörde. “Teoría e interpretación de los derechos fundamentales”,
en Id. Escritos sobre derechos fundamentales, Nomos, Baden-Baden, 1993, p. 36.
Cfr. también sobre estas teorías: H. H. rupp. “Vom Wandel der Grundrehcte”,
en AöR, 101, n.º 2, 1976, p. 161; STer N. Das Staatsrecht der Bundesrepublik
Deutschland, cit., pp. 1682 (teoría liberal), 1685 (teoría democrática) y 1686
(teoría del Estado Social).
2 Esta relación entre derechos fundamentales y necesidades aparece tratada
con bastante profundidad en J. waldroN. “Rights and needs: The myth of
disjunction”, en aa. VV. (A. SaraT y T. R. kearNS, eds.). Legal Rights. Historical
and Philosophical Perspectives, The University of Michigan Press, Michigan,
1997, pp. 87 y ss. En la doctrina española, L. hIerro. “¿Derechos humanos o
necesidades humanas? Problemas de un concepto”, en Sistema, n.º 46, 1982, pp.
45 y ss.; M. J. añóN roIg. Necesidades y derechos. Un ensayo de fundamentación,
Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1986, cap. V, pp. 259 y ss.
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