Fundamentos teórico prácticos para un análisis crítico de las relaciones judiciales internacionales en materia penal con autoridades extranjeras
| Autor | Manuel Fernando Moya Vargas |
| Cargo | Director de la línea de investigación Derecho Penal y Realidad |
| Páginas | 46-66 |
Director de la línea de investigación Derecho Penal y Realidad. Facultad de Derecho, Universidad Santo Tomás. El grupo de investigaciones Derecho Penal y Realidad, de la línea que lleva el mismo nombre, actualmente desarrolla la investigación denominada La juridicción penal en el contexto de la globalización. Ésta tiene por objeto revisar el estado actual de la concepción internacional de la jurisdicción penal, frente a las exigencias que viene planteando la comunidad internacional, para contrastarlo con la legislación colombiana en la materia. Correo electrónico fernandomoya@usta.edu.co
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Theilard de Chardin concibió una idea bastante próxima a la de Mc Luhan, en la que, si bien no mencionó aldea global alguna, afirmó que los pueblos del mundo, más temprano que tarde, ingresarán a un proceso irremediable de confraternidad transfronteriza, fruto de lo cual su cotidianeidad generaría espacios secantes en los aspectos cultural, político, económico, jurídico y muy marcadamente, espiritual. A tal fenómeno lo llamó planetización.
Buena parte de las sociedades occidentales, sensibilizadas a favor de concepciones economicistas de eje neoliberalista generaron una racionalidad de tendencia universalista que ha descubierto la razón de ser del presente en la comunidad global en formación y la confianza del futuro en verso único, de ahí que no las conmueva este tipo de ideas, no precisamente por ausencia de identidad con ellas, sino porque no prevén ni por error que la reivindicada identidad de los pueblos resulta tan siquiera capaz de restringir ese proceso inquebrantable de participación de valores y principios compartidos, en prueba de lo cual se ha erigido la vigencia transnacional de las instituciones en el factor predominante de legitimidad. La ingenuidad de la idea de Theilard se advertiría en la molestia que causa el perogrullo, en más nada.
En las instituciones políticas y económicas fulge irrestricto el obsecuente paso de las decisiones por el visor internacional. Actualmente, ninguna nación tomaría decisiones de política económica sin consultar la economía internacional, ni adoptaría decisiones de política nacional que no estén acordes con las tendencias admitidas por las demás, a no ser que optara por tomar distancia y se aislara de la comunidad en la cual se halla inmersa; si eso aconteciera, lo más probable sería que buscara subtenderse a la aldea global mediante reacciones, que bien podrían concebir, entre otras cosas, la violencia como legítima debido a la necesidad de volverse hacia los fueros de salud derivados de la planetización.
Si bien esto es verificable en clave de inmediatez, el acontecer jurídico de los pueblos es confesional de las mismas tendencias, aunque no siempre parezca demasiado claro. En algunas áreas, al menos, Page 47 se demanda un esfuerzo mayor de conciencia, no por falta de evidencias, sino porque se mira el resquebrajamiento de creencias tan caras al sentimentalismo jurídico; por tanto, tenemos que decir, de antaño, como la soberanía, la territorialidad de las leyes o la jurisdicción nacional, con temor y nostalgia semejantes a las que se experimentan cuando se piensa en la finitud de todo aquello de donde mana nuestra tranquilidad.
Quizás una de las áreas que mayormente exigiría nuestras conciencias es precisamente la del derecho penal, porque se evidencia una cierta parcelación de los temas del Derecho Penal Inter- nacional; es visible la tendencia que descubre no un cuerpo, sino unas ciertas manifestaciones, las cuales, frecuentemente, son inconsultas de otras (Ambos, 2005). Pero no por penal es menos universal, al contrario, es más universal de lo que parece, y es justamente tal condición la que se quiere evidenciar en busca del estado de proximidad en la que se encuentra, en curso a descubrir los fundamentos óseos de un cuerpo que da muestras de erigirse para desmentir que sea más de uno o unas partes sin contexto de unidad.
Con alta probabilidad se diría que la manifestación más clara de planetización del derecho penal se encuentra en la aparición del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional (Guerrero, 1999). Pero esta afirmación, indudablemente justa, bien puede reclamar explicaciones que hunden sus raíces en honduras más lejanas en la historia y hasta corre el riesgo de desmentirse a causa de las instituciones que han materializado las primeras expresiones que vislumbran en ese nivel un derecho penal universal, sin que se pueda desconocer que se encuentra aún en ciernes de alcanzar la situación cimera que demanda una comunidad auténticamente universal más afín a la propia Corte Penal Internacional.
No se puede desconocer que si se procuran fundamentos históricos se encuentran expresiones claras de una especie de "prácticas penales de la antigüedad", como por ejemplo, el antiguo noxi, que en su versión internacional sugiere la primera práctica de extradición de personas penalmente llamadas a responder ante tribunales extranjeros, específicamente a través del conocido abandono noxal. Pero, no es a estos orígenes a los que nos estamos refiriendo ahora mismo; una investigación en tal sentido reclamaría una cierta orientación. Lo que queremos observar es que la comunidad internacional, específicamente la que descubre su infancia en el surgimiento de la comunidad de naciones y que se inicia en los primeros pasos con Naciones Unidas, conoce y practica formas penales internacionales, que ya permiten gene- rar la propuesta expositiva de un cuerpo, cuya existencia es verificable, si bien puede no haber alcanzado la madurez que desearíamos para tan inmenso propósito.
Lo primero que se debe estimar en el propósito de hallar los fundamentos que presupuestan un derecho penal de esta tendencia se encuentra, como todo derecho penal, en el ejercicio de la función punitiva, bastante claro que en lo nacional se predica del Estado, mientras que internacionalmente se le podría atribuir a ciertas instancias, si bien ninguna con la completud de un Estado nacional; en segundo término, en las relaciones concretas que se establecen entre un espacio y el Derecho Penal; en tercer lugar, en las manifestaciones sostenidas de Derecho Penal Internacional y que se practican ordinariamente; por último, en las posibilidades reales de especificación dogmática de un derecho penal universal.
Dentro del complejo espectro que es el control jurídico (Bergalli, 2003; Silva, 2003), el que se opera mediante el Derecho Penal resulta ser acentuadamente Page 48 violento sobre el cuerpo de las personas (Garland, 2005; Bustos, 1983). De hecho, Hegel (1999) observó que la connotación violenta y agresiva que involucra le imprime tal identidad que en lo correspondiente a lo institucional la única forma que permite una aproximación es precisamente la guerra. Que se puedan comparar instituciones tal aparentemente distantes no es apenas novedoso, basta recordar la genial comparación que hizo Foucault (1984) entre la prisión y el hospital, visto el ejercicio del control desde la perspectiva del panóptico, sin que se pueda desmentir la denotada identidad.
En consecuencia el Derecho Penal es una forma de control jurídico y dentro de él mismo, la más violenta. Constituye una forma, porque se encuentra institucionalizada (Bourdieu, 2000); un control porque tiene por objeto el comportamiento de los individuos para generar consecuencias ex post y ex ante con respecto a su conducta social, modulándolo a favor de cierta orientación, o al menos desalentándolo dentro de cierto espectro de alternativas. Y es violento porque es capaz de afectar legítimamente y de forma bastante grave sus derechos y garantías fundamentales, incluso, pudiendo eliminarlas. A partir de esa profunda capacidad de interferencia en la vida de las personas, es que se ha justificado una especie de control sobre el control penal.
Aún cuando no nos detendremos ahora en las razones o los propósitos funcionales que las generaron, lo cierto es que si se acepta la existencia de una crisis de la doctrina feudal europea del siglo XVII, se habría generado un proceso que llevó a señalar limitaciones al ejercicio de la función punitiva. En primer lugar, se impuso como necesidad práctica el hecho de que no se podría sancionar a los autores de las conductas que no hubieran sido previamente advertidas en una ley pública. Es lo que Beccaría denominaba principio de legalidad de los delitos y las penas. Además, las formas procesales consultarían una serie de condiciones de legalidad.
La verdad sea dicha el hombre, tanto a nivel del concierto universal como de las naciones individuadas, conoció el Derecho Penal como sistema a partir de las formas de ejercer el control penal, es decir, lo que llamaría Bourdieu (2000) el campo jurídico, lo que permitió que en otro estudio se generara la categoría que llamamos el espacio judicial (Moya, 2007). Es decir, la humanidad se ocupó inicialmente del procedimiento penal y sólo muy tarde, en comparación, se propuso iniciar la construcción de un discurso del Derecho Penal. De hecho, las formas procesales y la construcción en que se soportan datan de tiempos bastante lejanos, como los orígenes mismos del derecho romano, en el siglo XVIII a.C. Desde luego, mucho antes la humanidad conoció formas y procesos de castigo penal practicados permanentemente, por cuanto el discurso del Derecho Penal, del cual apenas participa una parte de Occidente, es de origen decimonónico, a no ser...
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