Las curadurías urbanas
| Autor | Aleksey Herrera Robles |
| Cargo | Abogado. Magister en Estudios Político-Económicos. Profesor de Derecho Constitucional General, Hacienda Pública y Derecho Administrativo General |
| Páginas | 138-155 |
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Una de las causas que impulsó la crisis de la noción clásica de servicio público fue la vinculación de particulares en su prestación. En Colombia, en el artículo 10 del decreto 753 de 1956 ya se establecía la noción de servicio público como «toda actividad organizada que tienda a satisfacer necesidades de interés general en Jonna regular y continua, de acuerdo con un régimen jurídico especial, bien que se realice por el Estado, directa o indirectamente, oporpersonasprivadas». En tal sentido, no se puede observar mucho avance en la redacción del artículo 365 de la Constitución de 1991, que establece que «[...] Los servicios públicos están sometidos al régimen jurídico que fije la ley, podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas o por particulares ...»
En todo caso. aunque la noción de función administrativa no se agota con el concepto de servicio público, pues en los términos del artículo 2° del Código Contencioso Administrativo ésta comprende además el cumplimiento de los cometidos estatales y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados reconocidos por la ley, el artículo 210 constitucional es más amplio al indicar que «[...] Los particulares pueden cumplir funciones administrativas en las condiciones que señale la ley ...»
En el país, desde temprana época, a comienzo del siglo XXcomenzó a establecerse en forma concreta los casos en los que particulares se vinculaban al ejercicio de funciones administrativas, a través de la prestación de servicios públicos o el cumplimiento de funciones estatales, como ocurrió con la Federación Nacional de Cafeteros, creada en junio de 1927 como una entidad gremial de carácter privada, que tiene por objeto la defensa de la industria del grano colombiano y a la cual desde sus inicios se le otorgó, mediante ley 78 de noviembre 16 de 1927, el manejo del gravamen de las exportaciones al café para ser invertidas en la protección y defensa de la industria cafetera1. De igual manera, encontramos en este período el caso del Banco de la República, fundado en 1923, y el cual, ante el temor general de que quedara exclusivamente en manos del gobierno, fue organizado como una sociedad anónima con participación del gobierno, los bancos nacionales, los bancos extranjeros y los particulares, sujeto a una fuerte injerencia del sector privado, de tal manera que «Nació, pues, como ente de derecho privado, creado porPage 139 contrato y titular o concesionario del servicio público de emisión de moneda por un término de 20 años ...»2
En período más reciente encontramos las cámaras de comercio, que se constituyeron como «instituciones de orden legal con personería jurídica, creadas por el gobierno Nacional, de oficio o a petición de los comerciantes del territorio donde hayan de operar»3, las cuales, no obstante la injerencia del Estado ensu creación, han conservado su carácter de entidades privadas, como lo señaló la Corte Constitucional:
Las Cámaras de Comercio no son entidades públicas, pues no se avienen con ninguna de las especies de esta naturaleza contempladas y reguladas en la Constitución y la ley. Si bien nominalmente se consideran «instituciones de orden legal», creadas por el gobierno, lo cierto es que ellas se integran por los comerciantes inscritos en sus respectivos registros mercantiles. La técnica autorizatoria y la participación que ella reserva a las autoridades públicas habida consideración de las funciones que cumplen las cámaras de comercio, no permiten concluir por sí solas su naturaleza pública. Excluida lafunción de llevar el registro mercantil, las restantes funciones de las cámaras, su organización y dirección, lafuente de sus ingresos, la naturaleza de sus trabajadores, la existencia de estatutos que las gobiernan, extremos sobre los cuales no es necesario para los efectos de esta providencia entrar a profundizar, ponen de presente que sólo a riesgo de desvirtuar tales elementos no se puede dudar sobre su naturaleza corporativa, gremial y privada. 4
Es importante resaltar que estas entidades no sólo ejercen funciones públicas en relación con el registro mercantil en los términos previstos en el articulo 26 del Código de Comercio, sino que tales atribuciones se han extendido al registro de las organizaciones civiles, corporaciones, fundaciones, juntas de acción comunal y demás entidades privadas sin ánimo de lucro5 y a la inscripción de los proponentes que aspiran a celebrar contratos con el Estado de acuerdo con lo establecido en el artículo 22 de la Ley 80 de 1993, Estatuto de Contratación Estatal6.
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Por otra parte, ya el Código Contencioso Administrativo, decreto ley 01 de 1984, al establecer el campo de aplicación de la primera parte, relacionada con las actuaciones administrativas, había incluido dentro de la noción de «autoridad» a los particulares que desempeñaban funciones administrativas Además, la Ley 80 de 1993 reguló de manera especial los contratos de concesión indicando que son los que celebran las entidades estatales con el objeto de otorgar a una persona llamada concesionario, la prestación, operación, explotación, organización o gestión total o parcial, de un servicio público, o la construcción, explotación o conservación total o parcial, de una obra o bien destinado al servicio o uso público, así como todas aquellas actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio por cuenta y riesgo del concesionario y bajola vigilancia y control de la entidad conceden te, a cambio de una remuneración que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización, o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien, o en una suma periódica, única o porcentual y, en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden.
Para cada caso, la vinculación del particular al ejercicio de la función administrativa se encontraba sujeto al procedimiento establecido por la ley particular que regulaba el tema. Cuando el traslado de la competencia era a una entidad específica, no se presentaba mayor complicación; no obstante lo anterior, cuando la prestación dependía de una oferta pública, se debía acudir al procedimiento de escogencia definido por el ordenamiento especial; así, en el caso de las concesiones, ese procedimiento era ellicitatorio, de acuerdo con lo señalado en el artículo 30 del Estatuto de Contratación Estatal.
Sin embargo, el Congreso de la República expidió la Ley 489 de 1998, en cuyo artículo 110y siguientes estableció el procedimiento general que debían seguir las entidades públicas al momento de vincular a particulares en el ejercicio de tales atribuciones, como una forma de descentralización por colaboración. En la citada norma se estableció: «Las personas naturales y jurídims privadas podrán ejercer funciones administrativas, salvo disposición legal et! contrario. bajo las siguientes condiciones: ...», con lo cual se daba a entender que al igual que en el caso de la delegación, cualquier competencia podía ser entregada a los particulares, con excepción de los casos expresamente prohibidos por el ordenamiento jurídico. No obstante lo anterior, la parte resaltada fue declarada inexequible por la Corte Constitucional, la cual señaló:
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[...] Úlfonna en la que está redactada la norma induce a confusián, por cuanto pennite concluir que la regla general es la posibilidad del ejerddo defundones administrativas por los particulares, y que la excepción sería la disposicián legal en contrario. En efecto, pareciera que ellospudieran ejercer todo tipo deactividades administrativas, salvo en los casos en que la ley expresamente se los prohibiera. Si bien es derto que confonne al artículo 6° superior los particulares pueden hacer todo aquel lo que no les está expresamente prohibido, por lo cual «sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes», dicha horma no resulta aplicable cuando se trata de la atribucián defundones administrativas. En este supuesto, sólo puede llevar a cabo aquello que en virtud de la atribudón viene a ser de su competencia y, confonne al mismo artículo 6° de la Carta, responden entonces por la omisión o extralimitadón en el ejercicio de sus funciones, como lo hacen los servidores públicos. Úl regla general se invierte y en principio no pueden ejercer todo tipo de funciones administrativas, sino sólo aquellas que, en los ténninos de la Constitución y de la ley, les pueden ser conferidas según lo predsado en esta misma sentencia ... 7
De esta manera, se restableció el principio en virtud del cual el desarrollo de funciones administrativas por particulares debía estar sujeta a la autorización expresa de la ley y las competencias ejercidas se someterían estrictamente a lo que la norma autorizaba, debido a su carácter excepcional.
Mediante Ley 190de 1995 el Congreso de la República expidió el Estatuto Anticorrupción; dentro de ese marco, en el artículo 83 se otorgó facultades precisas y por un plazo no superior a seis(6) meses al Gobiemo Nacional para expedir mediante decreto con fuerza de ley, normas encaminadas a suprimir o reformar regulaciones, procedimientos o trámites innecesarios en la...
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