Daño y daño antijurídico en la responsabilidad extracontractual del Estado a partir de la noción de derecho subjetivo
| Autor | Sebastián Morillo Carrillo |
| Cargo | Abogado y magíster en Derecho de la Universidad Nacional de Colombia, Bogotá, Colombia |
| Páginas | 319-357 |
REVI STA DIGITAL D E DEREC HO ADMI NISTR ATIVO, N.º 28 , SEGU NDO SE MES TRE /20 22, PP. 319-357
Daño y daño antijurídico
en la responsabilidad
extracontractual
del Estado a partir
de la noción de
derecho subjetivo
SEBA ST IÁ N MO RI LLO CAR RI LL O1
RESUMEN
El presente trabajo cuestiona el tradicional entendimiento de los conceptos
de daño y daño antijurídico a partir de las nociones de interés o bien jurídica-
mente tutelado. Bajo este enfoque, se busca mostrar cómo la influencia del
Sistema Interamericano de Derechos Humanos en Colombia ubica en el
núcleo de la tutela resarcitoria la noción de derecho subjetivo, y cómo los
avances de la teoría jurídica aplicados a la responsabilidad extracontractual
del Estado pueden tener esta última noción como un buen sustituto. A par-
tir de estas consideraciones, se propone al lector una reinterpretación del
daño y del daño antijuridico, así como una mirada renovada de instituciones
como el daño moral y la pérdida de oportunidad y de la distinción habitual
entre daño y perjuicio.
1 Abogado y magíst er en Derecho de la Univer sidad Nacional de Colombia, Bogot á,
Colombia. Profesional abogad o en la Sala de Consulta y Se rvicio Civil del C onsejo
de Estado, Bogotá, C olombia. Correo-e: smmor illoc@gmail.com. Orcid: https://orcid.
org/0000-0002-8396-386X. Fecha de recepción: 12 de febr ero de 2022. Fecha de mo-
dificación: 19 de abril de 2022 . Fecha de aceptación: 12 de mayo de 2022. Para citar
el artículo: MOR ILLO CARR ILLO, SEBASTI ÁN, “Da ño y daño antijurídico en la responsa-
bilidad extracont ractual del Estado a par tir de la noción de derecho subjet ivo”, Revista
digital de Derecho Administrativo, Universidad Exter nado de Colombia, n.º 28, 2022, pp.
319 -35 7. DOI: https://doi.org/10.18601/21452946.n28.11
Sebastián Morillo Carrillo
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Palabras clave: responsabilidad extracontractual del Estado, daño, da-
ño antijurídico, pérdida de la oportunidad, derecho subjetivo, daño moral,
perjuicio.
Damage and Unlawful Damage
in The State’s Tort Liability from
the Notion of Subjective Rights
ABS TR ACT
This paper questions the traditional understanding of the concepts of damage
and unlawful damage based on the notions of interest or legally protected
asset. In this sense, it is argued that the influence of the Inter-American
System of Human Rights in Colombia has placed the notion of subjective
rights at the core of the compensatory protection; and how the advances
in legal theory applied to the non-contractual liability of the State can use
this notion as a good substitute. Based on this understanding, a reinterpre-
tation of the concepts of damage and unlawful damage is proposed, as well
as a renewed look at moral damage, loss of opportunity, and the common
distinction between damage and harm.
Keywords: Tort Liability of the State, Damage, Unlawful Damage, Loss
of Opportunity, Subjective Right, Non-pecuniary Damage.
INTRO DUCCIÓN
Desde la mitad de la segunda década de este siglo y a raíz de la influencia
creciente del Sistema Interamericano de Derechos Humanos (SIDH), el con-
cepto de derecho subjetivo ha empezado a cobrar relevancia en la respon-
sabilidad extracontractual del Estado en Colombia. En 2014, el Consejo de
Estado introdujo por ejemplo una nueva categoría de daño: el daño a bienes
o derechos constitucional y conve ncionalmente amparados, la cual se sumaba a las ya
conocidas de daño emergente, lucro cesante, daño moral, pérdida de opor-
tunidad y daño a la salud2. Sin embargo, cuando se piensa en tales categorías
2 Consejo de E stado, Sección Tercera, Sala Plena, senten cia del 28 de agosto de 2014,
Rad. 05001-23-25-000 -1999-01063-01(32988); y Consejo de Estado, Sección Tercera,
Sala Plena, sentencia del 28 de agos to de 2014, Rad. 66001-23-31-000-2001-00731-
01(2 6 251) .
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en conjunto, surge la pregunta sobre qué es lo que la tutela resarcitoria de
la responsabilidad extracontractual pretende reparar.
Al respecto, conviene recordar a De Cupis cuand o indica que el objeto del
daño se identifica con el objeto de la tutela jurídica3. Por tanto, uno de los
aforismos más frecuentes en la materia de responsabilidad extracontractual
manifiesta que lo que el derecho tutela, el daño vulnera. Con base en tales
postulados, la doctrina tradicional indica que la t utela jurídica de la responsa-
bilidad resarcitoria se despliega para reparar intereses o bienes jurídic amente
protegidos que sufrier on un menoscabo a partir de un evento dañoso. Ahora
bien, la nueva tipología de daño de la responsabilidad extracontractual del
Estado también vincula a los derechos subjetivos con el objeto del daño.
Lo anterior nos lleva a indagar cuál de los conceptos anteriores (interés,
bien jurídico o derecho subjetivo) resulta idóneo para demarcar los contornos
del daño y la reparación que proporciona la responsabilidad extracontractual
del Estado en Colombia. Anticipando la respuesta, se plantea que, atendiendo
a los avances de la teoría jurídica contemporánea, es posible considerar que
la tutela resarcitoria que despliega la responsabilidad extracontractual del
Estado debe girar en torno a la noción de derecho subjetivo, sin importar la
categoría del daño de que se trate.
Sin embargo, optar por una posición como la anterior implica replantear
los tradicionales entendimientos de daño y daño antijurídico, así como cues-
tionarse sobre el contenido del daño moral y la existencia de la pérdida de
oportunidad como una categoría de daño. En este sentido, se exploran las
consecuencias de que la responsabilidad extracontractual del Estado gire
en torno a la noción de derecho subjetivo y se plantea una renovada mirada
sobre los mencionados asuntos.
Para cumplir con el objetivo propuesto, se acudió a la revisión de doctrina
nacional y extranjera sobre la materia y al análisis de la jurisprudencia del
Consejo de Estado colombiano y de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos. De este modo, se propone el siguiente plan de redacción: (1) en
un primer momento se hace una reconstrucción de los hechos pertinentes
para la evolución jurisprudencial que desembocó en la consolidación de la
categoría de daño de afectaciones relevantes a bienes y derechos constitu-
cional y convencionalmente protegidos. (2) Luego, con el fin de plantear
al lector un análisis crítico, se pasa revista de las distintas posiciones de la
doctrina nacional y extranjera sobre el contenido del daño y su relación con
las nociones de interés, bien juicamente tutelado y derecho subjetivo. (3)
Asimismo, se aborda el problema del contenido del daño a partir de elemen-
tos de la teoría del derecho, particularmente de la concepción de derechos
3 ADR IANO DE CUPIS, El daño: Teoría gene ral de la responsabilid ad civil, Barcelona: Bosch, 1996.
p. 107.
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