El daño generado por la vulneración de derechos fundamentales
| Autor | Jorge Mario Benítez Pinedo |
| Páginas | 177-242 |
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capítulo cuarto
el daño generado por la vulneración
de derechos fundamentales
La protección de los derechos fundamentales frente a las lesiones
o amenazas que sobre ellos se ciernen, ya sea de parte del Estado o
de particulares1, tradicionalmente ha encontrado respuesta en el
derecho público mediante los procedimientos especiales creados
ex constitucione para garantizar su vigencia. La tutela que de estos
derechos se ofrece desde el derecho constitucional es de naturaleza
preventiva e inhibitoria: con ella se pretende la cesación de los
actos que los amenacen o lesionen y la restitución a su titular del
derecho vulnerado mediante órdenes impartidas en este sentido
o la declaración de nulidad o ineficacia de los actos vulneradores
de derechos fundamentales.
Así, la acción de tutela en el caso colombiano faculta al juez para
dictar las órdenes necesarias para que la persona responsable de la
vulneración o amenaza de los derechos fundamentales actúe o se
abstenga de hacerlo, dependiendo de que el atentado provenga de
una omisión o de una acción positiva, con el fin de garantizarle al
afectado el “pleno goce de su derecho y volver al estado anterior
a la violación cuando ello fuere posible”2.
1 Cfr. capítulo segundo, numeral iii.
tud se dirija contra una acción de la autoridad el fallo que conceda la tutela tendrá
por objeto garantizar al agraviado el pleno goce de su derecho y volver al estado
anterior a la violación, cuando fuere posible. Cuando lo impugnado hubiere sido
la denegación de un acto o una omisión, el fallo ordenará realizarlo o desarrollar
la acción adecuada, para lo cual se otorgará un plazo prudencial perentorio. Si la
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Similares consideraciones proceden frente a la protección que a
los derechos fundamentales se otorga en el ordenamiento español
mediante el procedimiento de tutela previsto en la lrjs. En caso
de haber lugar al amparo solicitado, el juez declarará la nulidad
radical de la actuación violatoria del derecho invocado y restable-
cerá al recurrente en la integridad de este, para lo cual adoptará
las medidas conducentes. En este sentido, la protección brindada
por estos mecanismos constitucionales aparece como idónea en la
medida en que permite una intervención expedita frente al acto u
omisión que lesiona o amenaza el derecho fundamental, garanti-
zándole de esta manera la vigencia de este a su titular.
No obstante, dado el carácter inhibitorio de la protección que este
tipo de procedimientos brinda, la cuestión relativa a los eventuales
daños que se irroguen al ciudadano por la vulneración de sus dere-
chos fundamentales, por regla general, no queda comprendida en
el objeto del procedimiento de amparo constitucional. Esta cuestión
genera varios interrogantes: ¿qué sucede cuando la lesión de estos
derechos genera un daño? ¿Podría decirse que la vulneración de
los derechos fundamentales siempre genera un daño que deba
ser resarcido? En caso afirmativo, ¿qué tipo de daños se generan
y cuál es el escenario para reclamarlos?
Estas serán algunas de las cuestiones que pretenderemos resolver
en este capítulo. Para ello nos referiremos al concepto de daño y
las características que deben estar presentes para que un daño
pueda ser resarcido, a las distintas categorías de daño reconoci-
das en cada uno de los ordenamientos de referencia y finalmente
autoridad no expide el acto administrativo de alcance particular y lo remite al juez
en el término de 48 horas, este podrá disponer lo necesario para que el derecho sea
libremente ejercido sin más requisitos. Si se hubiere tratado de una mera conducta o
actuación material, o de una amenaza, se ordenará su inmediata cesación, así como
evitar toda nueva violación o amenaza, perturbación o restricción. En todo caso, el
juez establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto”.
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nos ocuparemos en concreto en la cuestión relativa al daño que
genera la lesión de los derechos fundamentales y lo referente a
las categorías en que encuentra cabida a efectos de su reparación.
i. el daño. concepto y características
Suele decirse que el daño es el elemento más importante de la res-
ponsabilidad, al tal punto que es la primera indagación que debe
hacerse para determinar si un sujeto es civilmente responsable.
Se trata, entonces, de un requisito indispensable para predicar la
responsabilidad de un sujeto, ya que en ausencia de daño, aunque
se presente una actuación culposa de un agente o un incumpli-
miento proveniente de alguna de las partes en un contrato, no
habrá lugar a reparación alguna.
Así pues, por daño se ha entendido “toda afrenta a los intereses
lícitos de una persona, trátese de derechos pecuniarios o no pe-
cuniarios, de derechos individuales o colectivos, que se presenta
como lesión de un derecho o como alteración de su goce pacífico”3,
o según la clásica definición de De Cupis, “la lesión del interés
ajeno”4, siempre que dicho interés sea lícito o que se encuentre
jurídicamente protegido. En otras palabras: el daño que es jurídi-
camente relevante, o si se quiere, el daño en sentido jurídico, es
el que recae sobre un interés o una situación que sea protegida
por el derecho.
3 juan carlos henao, “Las formas de reparación en la responsabilidad del Estado:
hacia su unificación sustancial en todas las acciones contra el Estado”, en Revista de
Derecho Privado, n.° 28, Universidad Externado de Colombia, 2015, p. 280. El autor
defiende un concepto de daño en el que, además de incluir la lesión definitiva del
derecho, entiende que aquel existe desde que “se altera su goce pacífico y aun antes
de que se inicie la consumación de la lesión”.
4 adriano de cupis, El daño: teoría general de la responsabilidad civil, Barcelona, Bosch,
1975, p. 81.
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