Los deberes profesionales del abogado que asiste en el diseño de un planeamiento tributario
| Autor | Alexis Luján |
| Páginas | 339-386 |
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LOS DEBERES PROFESIONALES
DEL ABOGADO QUE ASISTE EN EL DISEÑO
DE UN PLANEAMIENTO TRIBUTARIO*
A L
I: M
Lionel Andrés Messi Cuccittini, Leo Messi o, como es popularmente co-
nocido, “la Pulga”, que llegó a ser considerado el mejor jugador de fút-
bol del mundo, perdió un partido contra la Hacienda Pública española
en un terreno que demostró no dominar: el de la Justicia. El astro argen-
tino fue sentenciado en España por defraudar más de cuatro millones de
euros en impuestos.
Aunque el caso es mucho más complejo, el esquema usado por Messi
para pagar menos tributos consistió en ceder sus derechos de imagen
offshore)
que cobró por la participación del jugador en campañas publicitarias de
empresas multinacionales. De esa forma, aunque Messi jugaba al fútbol
en España, las rentas derivadas de sus contratos publicitarios tributaban
con una menor tasa impositiva en otro país.
La condena por delito tributario se sustentó en que la cesión de dere-
chos de imagen que el jugador hizo a la sociedad extranjera fue simula-
da, lo cual se evidenciaría en que el precio pactado en contraprestación
-
1.
* Para citar: http://dx.doi.org/10.15425/2017.425
1 Se señala en la sentencia que “algunas de las fechas de los contratos contradicen
-
tratos como titular de unos derechos que no ostentaba desde el 3 de marzo del 2005”.
Sentencia del Tercer Juzgado de Instrucción de Gava (España), de fecha 5 de julio del
2016, recaída en el procedimiento abreviado 110/15, p. 19. Para una mayor referencia
sobre este caso, véase Carmen Morón Pérez, “La defraudación tributaria de los fut-
bolistas de élite (análisis de algunos casos recientes)”, Revista Anales de Derecho 33,
n.° 1 (2015), http://revistas.um.es/analesderecho.
C XII
ÉTICA PROFESIONAL DEL ABOGADO: DEBATES Y TENSIONES
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quema de negocios y empresas offshore a través de los cuales se defrau-
decidido que nos llevaran las cosas. En ningún momento se me pasó por
la cabeza que me iban a engañar”2.
Pese a lo alegado por Messi, el estudio de abogados que le ayudó
a implementar el esquema de negocios a través del cual se defraudó al
3. El Tribu-
nal Supremo Español cuestionó tal proceder y desató, así, una serie de
Pública española4.
El pleito tributario de Messi no es uno aislado, pues compite en las
portadas de los diarios con el de otros futbolistas como Cristiano Ronaldo
o Neymar, famosos como Bono, Dolce & Gabbana o Shakira, e incluso
grandes transnacionales como Apple, Starbucks o Google, cuyos casos
(en el 2017), Panama Papers (en el 2016) y Swissleaks (en el 2014).
Casos como los antes mencionados vienen planteando serios cues-
tionamientos a los sistemas tributarios modernos, que han alcanzado
dimensiones globales. No se trata de empresas o ciudadanos que ac-
tuaron sin recibir asesoría, sino considerando la opinión de un abogado
que fue relevante para decidir la implementación de una estrategia de
planeamiento tributario5.
2 El
País, 2017, https://elpais.com/deportes/2017/05/24/actualidad/1495623767_529582.html.
3 “Los Messi se aferran a la tesis del engaño para ser absueltos”, El País, 2016,
https://elpais.com/deportes/2016/06/06/actualidad/1465212561_687737.htm.
Según se observa de la información recogida por la prensa, un primer asesor ya ha-
bía implementado un esquema que posibilitaba el traslado de las rentas de Messi a una
sociedad offshore cuando era menor de edad. Sin embargo, a raíz de una controversia
con el primer asesor, se contrató a un segundo asesor (de un despacho de abogados),
que habría implementado la estructura a través de la cual se materializó la defraudación
4
Messi’”, ABC
denuncias-provocadas-sentencia-messi-201904041413_noticia.html.
5
embargo, el concepto está asociado a la búsqueda de ahorros tributarios ya sea por una
LOS DEBERES PROFES IONALES DEL ABOGADO QUE ASISTE EN EL DISE ÑO 341
Es en ese contexto en el que, desde la perspectiva de la ética y res-
ponsabilidad profesional del abogado, cabe preguntarnos lo siguiente:
¿Qué misión cumple el abogado tributarista?6 ¿Tiene un deber frente al
sistema de recaudación? ¿Puede asistir a su cliente a pagar menos tri-
butos? ¿Qué función cumple al asistir en un planeamiento tributario?
¿Cómo debe cumplir esa función? ¿Cuáles son los límites que debe evi-
tar cruzar al asistir en un planeamiento tributario?7
Q
Un buen punto de partida para analizar los deberes que tiene el abogado
al realizar una actividad determinada es asumir una posición respecto
a si el abogado tiene únicamente por misión velar por el interés de su
cliente –lo cual podría pensarse debido a que es frente a este con quien
se obliga contractualmente– o si, además, tiene algún otro interés que
custodiar al cumplir su labor. Nosotros asumimos la segunda posición
por las razones que exponemos a continuación8.
eliminación, disminución o diferimiento del tributo. Ahora bien: la Comisión Europea
Estados vienen combatiendo– “consiste en aprovechar los aspectos técnicos de un sis-
deuda tributaria, y puede adoptar diversas formas. Entre sus consecuencias, cabe señalar
las deducciones dobles (por ejemplo, se deduce la misma pérdida tanto en el Estado de
origen como en el de residencia) y la doble no imposición (por ejemplo, la renta que
no se grava en el Estado de origen está exenta en el Estado de residencia)”. Comisión
Europea (2012), , Recomendación de la Comisión
6 La existencia de un sistema tributario estructurado sobre la base de normas comple-
jas genera una demanda de abogados especializados en el entendimiento de las normas
tributarias a los que suele llamárseles abogados “tributaristas” que, en tanto abogados,
deben cumplir con la misión y deberes propios de los profesionales del derecho.
7 Nótese que este capítulo no propone un análisis de cómo debería resolverse el caso
particular de Messi por dos razones: (1) porque para ello se requeriría evaluar diversa
información que no es pública; y (2) porque no es la intención del autor realizar dicho
análisis sino únicamente usar los hechos del caso como una guía para el desarrollo de
las preguntas aquí formuladas.
8 En un ensayo anterior hemos sustentado con mayor detalle esta posición; Alexis
Lujan, “La misión del abogado en el Estado constitucional de derecho”, Legis.pe (Lima,
2018), https://legis.pe/mision-abogado-estado-constitucional-derecho/.
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