El derecho concursal colombiano a la luz de la constitución - Núm. 7-2, Julio 2008 - Revista e-Mercatoria - Libros y Revistas - VLEX 844294516

El derecho concursal colombiano a la luz de la constitución

AutorJuan José Rodríguez Espitia
CargoAbogado de la Universidad Externado de Colombia
Páginas1-53
REVIST@ e Mercatoria Volumen 7, Número 2 (2008)
1
EL DERECHO CONCURSAL COLOMBIANO A LA LUZ DE LA CONSTITUCION
Juan José Rodríguez Espitia1
SUMARIO. Introducción. 1. Indicadores de la constitucionalización del
derecho concursal. 1.1. Indicador Normativo. 1.2. Indicador
Jurisprudencial. 1.3. Medios de protección. 2. Métodos de interpretación
de la ley. 2.1. Interpretación conforme a la Constitución. 2.2. Interpretación
en procura del menor daño constitucional. 3. Los procesos concursales a
la luz de las decisiones de la Corte Constitucional. 3.1 ¿Qué es el derecho
concursal? 3.2. Finalidad de los procesos concursales. 3.3. Valores de los
procesos concursales. 3.4. Los procesos concursales y los trabajadores.
3.5. Los procesos concursales y la empresa. 3.6. Los procesos
concursales y los derechos fundamentales. 4. Libertad de configuración
legislativa en la ley 1116 de 2006. 4.1. Configuración Legislativa. Libertad
y Límites del Congreso para establecer regímenes procesales especiales.
4.2. La libertad de configuración legislativa en materia procesal. 4.3. La
libertad de configuración legislativa en los procedimientos concursales.
4.4. Límites a la libertad de configuración legislativa del Congreso de la
República. 4.5. Las normas de la ley 1116 fueron producto de la libertad
de configuración legislativa del Congreso de la República. 5. Algunos
temas de constitucionalidad de la ley. 5.1. Naturaleza de la ley 1116 de
2006. 5.2. Naturaleza judicial del régimen. Funciones jurisdiccionales a
autoridades administrativas. 5.3. El procedimiento debe ser definido por la
ley. Riesgo de constitucionalidad al trasladar temas de reforma de Código
al Gobierno vía Decreto Reglamentario. 5.4. Ámbito de aplicación.
Exclusión de la persona natural no comerciante. 5.5. Derecho al debido
proceso. Imparcialidad del juez. Sanciones oficiosas. Acciones
revocatorias de oficio. 5.6. Competencia de la Superintendencia de
Sociedades frente a las personas naturales comerciantes. 6.
Conclusiones.
Introducción2
Este artículo fue presentado a la revista el día 12 de septiembre de 2008 y fue aceptado para su
publicación por el Comité Editorial el día 28 de noviembre de 2008, previa revisión del concepto
emitido por el árbitro evaluador.
1 Abogado de la Universidad Externado de Colombia, Especialista en Derecho Comercial y
Candidato a Doctor de la misma. Profesor de Derecho Civil y Comercial e Investigador del Grupo
de Investigación de Derecho Comercial Colombiano y Comparado del Departamento de Derecho
Comercial de la Universidad Externado de Colombia.
2 El presente artículo es fruto del proyecto de investigación que sobre los nuevos aspectos de
régimen concursal cursa en el Departamento de Derecho Comercial de la Universidad Externado
de Colombia.
2
La expedición de la Constitución de 1991 trajo consigo en nuestro país un cambio de la
percepción de la Norma Fundamental y de sus relaciones frente al resto del ordenamiento
jurídico. De acuerdo con ésta, la Carta ya no puede ser vista como un pacto político, o un
simple catálogo de principios. Por el contrario, las disposiciones constitucionales tienen
ahora carácter normativo, fuerza vinculante y eficacia directa frente a todos los sujetos,
influyen en todas las ramas del derecho y transforman a todos los profesionales del
derecho en operadores y aplicadores de la Constitución3. El derecho privado no escapa a
este fenómeno de constitucionalización; basta mirar cuál ha sido su evolución a partir de
la Constitución de 1991 y en especial del derecho concursal para reconocer este
fenómeno.
Este cambio en la percepción de la Carta cobra gran fuerza frente al derecho concursal.
La crisis del deudor involucra una gran cantidad de aspectos que ordinariamente son
regulados por especialidades jurídicas numerosas y distintas. El derecho concursal es, en
este sentido, un derecho transversal, que reúne y modifica las reglas de otras ramas del
derecho (laboral, tributario, de contratos y de obligaciones, entre otros) para solucionar la
situación de crisis y la “comunidad de riesgos” que ella supone. Teniendo en cuenta lo
anterior, es claro que si en virtud del fenómeno de constitucionalización, la Norma
Fundamental se aplica directamente en todas las ramas del derecho, con mayor razón va
a intervenir en el derecho concursal, que atraviesa muchas y muy diversas ramas del
ordenamiento.
Dentro de todo este contexto, se ubica la expedición de la ley 1116 de 2006. Si bien los
orígenes de dicha ley se pueden rastrear en numerosas fuentes y desarrollos de derecho
interno, trabajos de organismos internacionales y decisiones de la Superintendencia de
Sociedades, debe resaltarse por encima de todo ello una gran influencia del derecho
público, que marca un derrotero claro en la evolución del derecho concursal, al punto que
podemos distinguir claramente cómo era el derecho concursal antes de la
“constitucionalización” y después de ésta. Por tanto, a la hora de leer y aplicar las normas
de la ley 1116 deben tenerse en cuenta los principios, valores y reglas constitucionales,
así como la jurisprudencia de la Corte Constitucional al respecto.
El nuevo régimen de insolvencia se basa en un número significativo de las pautas fijadas
por los fallos de la Corte Constitucional, en especial frente a aquellos casos en que se
encuentran involucrados derechos fundamentales, como frente a los pensionados, a las
3 Esto es lo que un sector de la doctrina constitucionalista, encabezado por HÄBERLE, ha
denominado la sociedad abierta de los intérpretes de la Constitución. “La tesis es la siguiente: en
los procesos de la interpretación constitucional están incluidos potencialmente todos los órganos
del Estado, todos los poderes públicos, todos los ciudadanos y los grupos. ¡No hay un numerus
clausus de intérpretes de la Constitución! Hasta ahora, la interpretación constitucional ha sido en
exceso, de manera conciente y menos realiter, un asunto de una „sociedad cerrada‟: la de los
intérpretes constitucionales jurídicos y de quienes participan formalmente en el proceso
constitucional; pero en la realidad es más un asunto de una sociedad abierta, es decir, la de todos
los poderes públicos, en tanto participen materialmente, porque la interpretación constitucional
participa una y otra vez en la constitución de esta sociedad abierta y es constituida por ésta. Sus
criterios serán tan abiertos como pluralista sea la sociedad”. PETER HÄBERLE, El Estado
constitucional. Buenos Aires, Astrea, 2007, p. 264.
3
entidades de seguridad social, en obligaciones por retenciones y atención de gastos de
administración, así como frente al principio de igualdad entre los acreedores y a la
protección de personas de la tercera edad, entre otras.
Todo este proceso llama nuestra atención y nos hace ver la necesidad de estudiar
algunos aspectos en los que la Norma Fundamental ha venido influyendo el derecho
concursal. Para este fin, una primera parte de este ensayo estará dedicada a reconocer
los signos de la constitucionalización en esta rama del derecho, a través del análisis de
distintos indicadores (1). A continuación, presentaremos de manera sucinta algunos de los
métodos de interpretación que deben aplicarse a las normas sobre concursos con
fundamento en lo dispuesto por la Constitución (2). Luego se presentarán algunas tesis de
interés presentadas por la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre los
procedimientos concursales (3). En fin, se presentarán algunas cuestiones sobre el nuevo
régimen de insolvencia consagrado en la ley 1116 de 2006, en particular, sobre la libertad
de configuración del Legislador en el diseño de los mecanismos de atención de la crisis
contenidos en ella (4), y sobre algunos temas de constitucionalidad de la ley (5).
1. Indicadores de la constitucionalización del derecho concursal.
La constitucionalización del derecho privado4 y en este caso del derecho concursal no
responde a una mera condición teórica, propia de la retórica jurídica, sino que se traduce
en reglas, conductas y decisiones que irradian todo el sistema jurídico, y desbordan el
plano normativo. Se trata de un fenómeno complejo, dentro de cuyo desarrollo interviene
un gran número de factores acerca de la estructura de la Carta y de la percepción que se
tiene de ella en un país.
En este sentido, un ordenamiento jurídico constitucionalizado parte de una Constitución
rígida, no fácilmente modificable, cuyas normas tienen fuerza vinculante y aplicación
directa, y cuya supremacía está garantizada a través de distintos controles
jurisdiccionales. Asimismo, la constitucionalización implica extender lo máximo posible los
principios, valores y normas en que se funda la Carta, interpretar el resto del
ordenamiento a la luz de éstos y diseñar el ordenamiento a partir de las disposiciones de
la Norma Fundamental5.
En nuestra opinión, es posible reconocer todas estas condiciones de la
constitucionalización del derecho concursal a través del análisis de tres expresiones o
indicadores. El primero de ellos (indicador normativo), se refiere a la consagración
expresa en la Constitución de reglas que tocan directamente al derecho concursal. El
4 Sobre el concepto de constitucionalización del derecho privado, ver por ejemplo las sentencias T-
525 de 1992, M.P. Ciro Angarita Barón y C-491 de 2000, M.P. Alejandro Martínez Caballero
5 Al respecto, Cfr. Guastini, Ricarddo, “La „costi tuzionalizzazione‟ dell‟ordinamento giuridico”, en
Bessone, Mario Silvestri, Elisabetta y Taruffo, Michele (ed.), I metodi della giustizia civile, Padova,
CEDAM, 2000, pp.47 y ss (Falta la Editorial). Siguiendo estas pautas, ver también los salvamentos
de voto del magistrado Jaime Araújo Rentería C-1040/05 a C-1057/05, por medio de las cuales se
estudió la reforma constitucional que admitió la reelección en Colombia. Asimismo, cfr. PÁJARO
MORENO, NICOLÁS, Autonomía privada y constitucionalización del derecho. Universidad Externado
de Colombia, Bogotá, 2006, pp. 98-100.

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