Teoría del derecho y pluralismo jurídico
| Autor | Jairo Vladimir Llano |
| Cargo | Doctor en Derecho de la Universidad Externado de Colombia |
| Páginas | 191-214 |
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Entre las problemáticas que se explican, o por lo menos se intentan comprender desde la compleja producción teórica e interdisciplinaria de la ciencia jurídica, se encuentra la diversidad cultural y jurídica a la que se asiste en las sociedades y Estados contemporáneos, situación que es innegable en la realidad y que adquiere dimensiones de complejidad por sucesos como las confrontaciones étnicas que ocurren en el ámbito global desde la sofisticada y progresista Europa en los Balcanes, o la protagonista Rusia, en el Asia oriental, con la expansionista China, hasta las naciones periféricas y excluidas del continente africano, donde se asiste a prácticas de exterminio cultural. En Latinoamérica las confrontaciones étnicas han sido más limitadas y se concentran en las luchas por el reconocimiento de la diversidad de comunidades indígenas, afroamericanos, campesinos y pobladores urbanos en la marginalidad. Para explicar estos fenómenos y otros que se desprenden del movimiento de personas y culturas en pleno auge de la globalización, la propuesta del pluralismo jurídico es acorde para abordar ciertas explicaciones desde la ciencia jurídica.
Las especialidades de la ciencia jurídica que han avanzado en el estudio del pluralismo jurídico son la sociología y la antropología jurídica, soportadas en la teoría del derecho que reconoce y critica el positivismo jurídico tradicional al cuestionar el presupuesto de que el Estado moderno liberal se convierte en el único productor de derecho y de regulación jurídica ante sus ciudadanos, posibilitando la aparición de otras teorías que colaboran en el entendimiento de la pluralidad jurídica en espacios de complejidad en las relaciones contemporáneas a que se asiste. La concepción reciente del pluralismo jurídico como la que plantea el profesor Boaventura de Sousa es aplicable para disímiles realidades sociales y jurídicas como la latinoamericana, con la pretensión de explicar las múltiples regulaciones o prácticas jurídicas que ocurren en un mismo contexto social.1Esta concepción del
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pluralismo jurídico está relacionada y complementada por los avances, tanto en los estudios como en la aplicabilidad del principio de la diversidad cultural, donde se plasma claramente que las distintas culturas, al poseer sus particulares cosmovisiones, incluyen el campo jurídico. Por eso la pretensión de homogenización jurídica y cultural en la realidad social ha sido paulatinamente derrumbada.
Definitivamente, la concepción del pluralismo jurídico realiza una ruptura con las distintas tendencias que hacen parte de la teoría del positivismo jurídico. Es así como, en el curso del siglo XIX, se desarrollaron todavía numerosas teorías positivistas del derecho: el positivismo lógico de Rudolf Stammler; la teoría general del derecho, que se ocupa todavía solo con las estructuras y conceptos formales del derecho; y el modelo más consecuente y científicamente fundado de estas teorías jurídicas puramente formales que fue, sin duda, la teoría pura del derecho fundada por Hans Kelsen (Kaufmman, 1999: 74-75). Estas disímiles tendencias del positivismo jurídico conciben al derecho estatal y al derecho entre los Estados como el postulado central de las prácticas jurídicas que regulan las relaciones y los conflictos sociales que aparecen en la cotidianidad contemporánea.
El postulado pluralista también se encuentra distante de las posiciones teóricas que se han configurado desde el iusnaturalismo que se limita en la innovadora versión de los derechos inalienables e imprescriptibles. El derecho natural es influyente en el constitucionalismo moderno, pero sus efectos son negativos para la teoría del derecho y la teoría constitucional. Esta afirmación se explica porque, por un lado, el iusnaturalismo sigue estando presente en el texto, la interpretación y aplicación constitucional, mientras que por el otro, su teoría epistemológica no logra suministrar una base convincente para la teoría y la práctica constitucional. Es así como las doctrinas constitucionales del “núcleo esencial de los derechos fundamentales”, “naturaleza de la cosa”, o de los derechos inalienables, si bien ocupan un lugar
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importante en la jurisprudencia actual, revisten inevitablemente una resonancia metafísica que no se concilia con los desarrollos de la teoría jurídica moderna (Arango, 2004: 95). Estas teorías son caracterizadas por su predomino en la teoría y la filosofía del derecho y, por supuesto, en la práctica jurídica de los últimos siglos. Además, han sido cuestionadas en las recientes décadas por su divorcio con la realidad social y por culminar en restricciones y limitaciones de la eficacia normativa que ha sido históricamente su mayor reivindicación.
Esta concepción del pluralismo jurídico tiene una mayor cercanía con teorías del derecho como el realismo jurídico, que priorizan la realidad social ante lo normativo, las reglas o los derechos, y configuran lo judicial más allá de la percepción del juez que se configura exclusivamente del Estado o los Estados:
Por fin, los realistas compartían un espíritu reformista del derecho, tanto en lo que afecta a su contenido normativo, como en lo referente a los métodos de su aplicación. Una y otras reformas eran vistas por los realistas como pasos necesarios para una acomodación entre el derecho y las demandas de justicia, adaptación a los nuevos tiempos, y seguridad jurídica de los legos[…] Un punto de vista epistemológico común ha de conducir necesariamente a una serie de constataciones muy básicas también […] (1) La concepción del derecho como un flujo, de un derecho móvil, y de la creación judicial del derecho (2) La concepción del derecho como un medio para obtener ciertos fines sociales y no como un fin en si mismo. (3) La concepción de la sociedad como un flujo, típicamente más rápido que el derecho […]. (Sánchez Díaz, 2002: 31-32)
El realismo jurídico se soporta en la crítica y en una perspectiva antiformalista, el denominado realismo jurídico norteamericano es una corriente surgida en los Estados Unidos en la década de los años treinta, que propugnaba una forma pragmática, sociológica y antiformalista de entender el derecho. Ahora bien, esta corriente “crítica” no surge de manera aislada e independiente, sino que tiene su origen en una tendencia “antiformalista” y “crítica”, la cual se remonta a finales del siglo XIX, y que recibió el nombre de jurisprudencia sociológica. Tanto
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la jurisprudencia sociológica como el realismo jurídico representan en su momento una reivindicación de la perspectiva histórica, económica y social del derecho, propugnando, pues, una ciencia sociológica del derecho en contra de la ciencia normativa y rechazando también todo tipo de formalismo de carácter lógico (Arnaud, 2006: 102-103). Entre las teorías del derecho que se convierten en el soporte del pluralismo jurídico se encuentra la teoría crítica del derecho, que desde hace varias décadas plantea que el derecho estatal es uno de los ordenamientos jurídicos que regulan las relaciones o los conflictos sociales entre otra variedad y que resuelven cotidianamente las disputas entre los individuos y las colectividades.
La teoría crítica tiene avances desde distintos movimientos como los estudios críticos legales de los Estados Unidos, que perciben el derecho más allá de una disciplina donde se encuentran las especialidades que logran la relación de los estudios sociales con los jurídicos. Entre estas figuran la sociología y la antropología jurídica, que dan una dimensión mayor a los estudios del derecho y, por supuesto, a la práctica de la profesión, al considerar lo interdisciplinario como esencial para la formación jurídica en lo correspondiente a lo investigativo en lo empírico y en los desarrollos teóricos para beneficio de la ciencia y de la epistemología jurídica. Esta percepción tiene sus fundamentos en el neomarxismo que propone el derecho como un espacio de tensiones y confrontaciones entre quienes dominan o pretenden la dominación y quienes se resisten a la dominación por medio de la emancipación, asistiendo a la configuración y reelaboración de disímiles ordenamientos jurídicos fruto de la realidad social que regula lo cotidiano y que desde este mismo complejo devenir transforma permanentemente las prácticas jurídicas.
Este movimiento se caracteriza por priorizar las transformaciones del derecho y por impulsar el reconocimiento de la pluralidad jurídica con el fin de establecer sociedades incluyentes que lleven a minimizar las tensiones sociales y jurídicas a que se asiste en los inicios del siglo XXI. Al interior de este movimiento se hallan las corrientes culturalistas, racionalistas posmodernas, e incluso ciertas tendencias feministas. El
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núcleo de la crítica jurídica en los Estados Unidos son los critical legal studies, marcados por un cierto eclecticismo que cubre perspectivas teóricas atravesadas por el realismo jurídico, por el marxismo frankcfurtiano, por el estructuralismo francés y por el análisis interdisciplinario. Se trata de un movimiento que, mediante la investigación histórica, filosófica y sociológica, pretende desmitificar la teoría jurídica liberal norteamericana, revelando hasta qué punto llega su grado de compromiso con relaciones de poder y con la ideología dominante (Wolkmer, 2003: 46).
Entre los movimientos que han surgido en los Estados Unidos desde las décadas finales del siglo XX se encuentran los estudios de...
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