El derecho público interior
| Autor | María Angélica Moreno Cruz |
| Páginas | 407-448 |
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12. el derecho pblico interior.
la jurisdiccin del estado sobre
el espacio biojurdico del indiiduo1
Il mare in cui un tempo gli
esseri viventi erano immersi, ora
è racchiuso entro i loro corpi.
I. Calvino, Ti con zero
1. Que la actividad del juez no se reduzca a la aplicación mecánica de la
ley, entendida como un dato completo y autosuficiente, sino que se confi-
gure, más bien, como un proceso comprensivo dotado de un valor creativo
intrínseco, es una consideración ampliamente aceptada en el ámbito de las
doctrinas del método jurídico. Con el declive definitivo de la estación del
reduccionismo positivista, varias partes, tanto del lado hermenéutico como
del analítico, han subrayado la importancia que asumen para el derecho las
condiciones generales del entender jurídico, o bien, aquellos factores extra-
positivos que guían la decisión del juez. Es común referirse a lo anterior
invocando el concepto de pre-comprensión (Vorverständnis) de Esser, el
cual, a su vez, invoca ya sea las elecciones de valor y las opciones culturales
que guían la obra del intérprete, ya sea las condiciones de practicabilidad y
de aceptabilidad de la decisión2. Entonces, la importancia teórica asumida
por el concepto de pre-comprensión ha contribuido a una dislocación de
la cuestión del método jurídico en el campo de la racionalidad práctica,
1 maría anGélica moreno cruz (trad.).
2 J. esser. Precomprensione e scelta del metodo nel processo di individuazione del diritto. Fondamenti di
razionalità nella prassi decisionale del giudice (1970), S. patti y G. zaccaria (trad. it.), Napoli, esi,
1983. Debe notarse cómo otros autores, anteriores a esser, tomaron el concepto de heideGGer y
posterirmente de Gadamer, de Vorverständnis, insiriéndolo en el contexto de la reflexión teóric-
o-jurídica: F. müller. Normstruktur und Normativität. Zum Verhältnis von Recht und Wirklichkeit
in der juristischen Hermeneutik, entwickelt an Fragen der Verfassungsinterpretation, Berlin, Dun-
cker & Humblot, 1966; W. hassemer. Tatbestand und Typus. Untersuchungen zur strafrechtlichen
Hermeneutik, Köln, Berlin, Bonn y München, Heymann, 1968. Para un análisis del concepto de
esser de precomprensión reenvío, en particular, a los siguientes trabajos de zaccaria, a quien se
debe la difusión del pensamiento de esser en Italia: G. zaccaria. Ermeneutica e giurisprudenza.
Saggio sulla metodologia di Josef Esser, Milano, Giuffré, 1984; íd. “Precomprensione e controlli di
razionalità nella prassi del giudice”, Rivista di diritto civile, 30 (1984), ii, p. 313-321; íd. “Per una
metodologia ‘post-politica’ della prassi giudiziale”, Politica del diritto, 15 (1984), 4, p. 599-611;
íd. “L’ermeneutica e la teoria del diritto”, en íd. L’arte dell’interpretazione. Saggi sull’ermeneutica
giuridica contemporanea, Padova, Cedam, 1990, p. 79 y ss., y p. 109 y ss.
En busca de lo implícito. Ensayos sobre razonamiento e interpretación en el derecho
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allí donde la medida de “verdad” de la interpretación se identifica con su
razonabilidad y capacidad de hacer justicia.
Entre las múltiples estratificaciones de la anticipación de sentido que
connota el entender jurídico, para el derecho asume una relevancia parti-
cular el nivel pre-comprensivo generado por el tenor conceptual peculiar
que caracteriza tanto la actividad del juez como la del legislador. Luego del
proceso secular de sistematización e institucionalización del lenguaje jurídico,
la relación entre el jurista y las palabras del derecho ha asumido, como es
bien sabido, características muy peculiares. El hecho de que el legislador
o el juez llamen en causa términos como, por ejemplo, “hombre”, “indivi-
duo”, “persona”, “ciudadano”, incorpora en sí mismo no sólo determinadas
visiones del mundo propias del intérprete, sino que reenvía a estructuras
sistemático-conceptuales históricamente precedentes, no necesariamente
de acuerdo con las primeras, las cuales modelan de manera constitutiva la
articulación del discurso jurídico, condicionando a su vez su significado.
Entonces, asume contornos precisos una pre-comprensión que podría-
mos llamar interna al discurso jurídico, caracterizada por las constelaciones
conceptuales de carácter institucional que definen tanto las condiciones
de posibilidad y de funcionamiento de las prácticas discursivas, como las
estructuras sistemáticas de las cuales estas últimas son expresión y al mis-
mo tiempo origen3. En otros términos, cada concepto al cual el juez o el
legislador se refieren se incluye en un orden del discurso que inercialmente
genera campos circunscriptos de posibilidad de sentido, los cuales se salen del
control directo de los sujetos institucionales4. La pre-comprensión interna
3 La noción de pre-comprensión interna, que se ubica en una dimensión que esser definiría “infraes-
tructural”, no subtiende un “dentro” y un “fuera” del lenguaje o de las prácticas discursivas, no
reenvía a un principio de separación sino a un principio de localización. Con esto no se presuponen,
en otros términos, atributos o estatutos distintos del entender, ni, por tanto, dicotomía alguna entre
ser y deber ser, entre el mundo de la vida y el mundo de los conceptos, entre ambiente y sistema,
entre realidad y pensamiento, sino más bien, la localización diversa de los modos del entender, a
partir de los cuales las distinciones recordadas arriba, asumen significado.
4 La noción de concepto no debe identificarse con la de “palabra” o de “conjunto de signos”;
esta escapa, por tanto, de la dicotomía entre significante y significado, así como del dominio
del significante sobre el lenguaje mismo anunciado por la semiosis universal. Como observó
eficazmente r. KosellecK “una palabra se convierte en concepto cuando toda la riqueza de un
contexto político-social de significados y experiencias, en el cual y por el cual se usa un término
determinado, entra, en su conjunto, en aquella misma y única palabra”. De ello se desprende
que los conceptos son el lugar de condensación de las prácticas discursivas y definen, al mismo
tiempo, los límites de su significación: “en el concepto, los significados y lo significado coinciden
en el sentido de que la multiplicidad de la realidad histórica y de la experiencia histórica consti-
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El derecho público interior. La jurisdicción del Estado sobre el espacio biojurídico del individuo
erige así los diques dentro de los cuales corre el flujo de las interpretaciones:
su rol peculiar consiste en modelar el material conceptual que permite que
una práctica discursiva sea reconocida como jurídica en un momento his-
tórico particular. Por tanto, el nivel interno del Vorverständnis conserva las
mismas atribuciones y la misma connotación existencial de los otros niveles
pre-comprensivos, pero, al mismo tiempo, limita el horizonte de posibili-
dades de sentido5. Es el resultado histórico del proceso de interiorización
institucional de las prácticas de la comunidad interpretativa en el sistema
jurídico estatal y, por ende, de aquel replegarse reflexivo de la praxis jurídica
en sí misma, que caracteriza a la modernidad6. Entonces, queda claro que los
conceptos del derecho sujetos a la obra incesante de reelaboración científica
de la dogmática jurídica no son instrumentos neutrales, dirigidos a transferir
mecánicamente al nivel del derecho positivo todo tipo de instancia socio-
política, sino que al final, necesariamente, remodelan –con una fuerza cuya
presencia se convierte en inmanencia– la intención del legislador y del juez.
Por ende, el conocimiento de las estructuras conceptuales al interior de
las cuales se ubica el uso jurídico del lenguaje se convierte en una exigencia
irrenunciable para quien usa el derecho, si es verdad, como observó Giuseppe
Zaccaria, que “la comprensión del derecho presupone la comprensión de las
modalidades según las cuales el derecho se auto-comprende”7. En caso de
que no haya lugar para el auto-comprenderse del derecho, puede suceder
que el aparato conceptual, del cual el legislador y el juez se sirven, conduzca
tuye la plurivocidad semántica de una palabra […]. Una palabra contiene diversas posibilidades
de significados, mientras un concepto une en sí mismo toda una selva de significados […]. Un
concepto no es solo un indicador de los complejos de relaciones: es también su factor. Con cada
concepto se trazan determinados horizontes, pero también los límites de una experiencia posible
y de una teoría pensable”. R. KosellecK. “Storia dei concetti e storia sociale”, en íd. Futuro
passato. Per una semantica dei tempi storici, Casale Monferrato, Marietti, 1996, p. 102.
5 Aquí el sentido aparece plenamente como “aquel en el cual se mantiene la comprensibilidad de
algo”: M. heideGGer. Essere e tempo, Milano, Longanesi, 1997, p. 192.
6 Cfr. N. luhmann. Das Recht der Gesellschaft, Frankfurt, Suhrkamp, 1993, pp. 320-325, allí
donde el autor, sin embargo, reduce el alcance de tal repliegue reflexivo únicamente a la proce-
dimentalización de las prácticas institucionales. Sobre el repliegue ulterior y paralelo de la praxis
jurídica, generado por el nacimiento de las codificaciones modernas, al cual siguió la separación
reflexiva entre normatividad y validez, además de aquella entre legislación y jurisdicción; cfr. N.
luhmann. “Die juristische Rechtsquellenlehre aus soziologischer Sicht”, en íd. Ausdifferen-
zierung des Rechts. Beiträge zur Rechtssoziologie und Rechtstheorie, Frankfurt, Suhrkamp, 1981,
pp. 318 y ss.
7 G. zaccaria. “Complessità della ragione giuridica”, en íd. Questioni di interpretazione, Padova,
Cedam, 1996, p. 14.
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