Los derechos sociales como derechos subjetivos fundamentales
| Autor | Álvaro Echeverri Uruburu |
| Cargo | Miembro en la Asamblea Nacional Constituyente de 1991 que expidió la actual Carta Política de Colombia |
| Páginas | 62-74 |
Miembro en la Asamblea Nacional Constituyente de 1991 que expidió la actual Carta Política de Colombia. Profesor y actualmente Decano de la Facultad de Derecho de la Universidad Santo Tomás de Bogotá. Autor, entre otras obras: Teoría Constitucional y Ciencia Política (6ª edición, 2002). Correo electrónico: alvaroecheverri@correo.usta.edu.co
Page 62
La experiencia sugiere que siempre habrá un sesgo sistemático en la opción judicial de los valores fundamentales, como es de esperarse, a favor de los valores de la clase media alta profesional de la que proviene la mayor parte de los abogados, jueces y, dicho sea de peso, de los filósofos morales. Es comprensible que se piense que aquello que se considera importante es lo importante [...] Así, la lista de valores que la Corte y los comentaristas han tendido a consagrar como fundamentales es una lista que los lectores no tendrían dificultad en identificar: expresión, asociación, educación, libertad académica, privacidad del hogar, autonomía personal, incluso el derecho a no ser encerrado en un papel estereotipado femenino [...]. Pero hay que ver a los teóricos de los derechos fundamentales dirigirse a la puerta apenas se mencionan el empleo, la alimentación o la vivienda: éstos son importantes, ciertamente, pero no son Fundamentales
(Hart Ely, 1997, p. 80).
Las expresiones anteriores de Ely que encabezan este artículo, quizá debieron estar al final de éste como su síntesis conclusiva. La obra de Ely, calificada por muchos como la más importante del Constitucionalismo Norteamericano durante los últimos años, devela con gran sentido común y mucho humor, los prejuicios ideológicos que subyacen en los grandes problemas de la Teoría Constitucional Contemporánea, como el tema que nos ocupa, esto es, saber cuáles deben ser los derechos fundamentales y si los derechos sociales caben dentro de esta categoría.
Casi desde la introducción de estos Derechos por primera vez en una Constitución democrática como la de Weimar de 1919, si se recuerdan las expresiones de Karl Schmitt con respecto a que los derechos sociales, no cabían más que en el Estado Socialista totalitario; se ha discutido sobre si aquéllos son verdaderos derechos y si pueden alcanzar la categoría de fundamentales.
El carácter supuestamente indeterminado de los sujetos titulares de los derechos sociales, de las prestaciones a los que tendrían derecho y del sujeto pasivo de las obligaciones, comportaría el escaso margen de exigibilidad de tales derechos. Como se sabe, la exigibilidad, particularmente judicial, es como lo afirma Kelsen (1953): "el elemento constitutivo de los derechos subjetivos".
Por su parte, Ernst Wolfgang Bockenförde, ex-juez del Tribunal Constitucional Alemán, sostiene que la diferencia entre los derechos de libertad y los derechos sociales es determinante a la hora de definir su exigibilidad. A su juicio, los derechos de libertad son protegibles judicialmente, porque el bien objeto de la protección está dado de manera "natural" y previa. Al juez sólo le corresponde reconocer lo que ya está allí y protegerlo de intromisiones estatales. Por el contrario, cuando se trata de los derechos sociales, "la pretensión contenida en ellos es tan general, que no pueden extraerse de ellos pretensiones jurídicas concretas por vía de la interpretación" (Citado por Arango, junio de 2001, p. 187).
En el curso de este artículo, desde un punto de vista contrario a las posiciones antecedentes, se analizarán: la naturaleza jurídica, como derechos subjetivos de los derechos sociales; su categorización como derechos fundamentales y los problemas de exigibilidad; y los sistemas internacionales de protección de los derechos sociales, que a mi juicio, han zanjado las diferencias conceptuales. Page 63
Independientemente del carácter conflictivo del concepto de derecho subjetivos1, incluso desde sus orígenes, es evidente que éste posee una existencia innegable en el discurso jurídico (doctrinal y jurisprudencial), lo mismo que en las distintas practicas jurídicas.
El profesor Hartmut Maurer, define el concepto de derecho subjetivo así:
Es el poder legal reconocido a un sujeto por medio de una norma jurídica para la persecución de sus intereses propios mediante la exigencia a otros de hacer, permitir u omitir algo.
Por lo tanto, los elementos del derecho subjetivo son:
- Una norma jurídica;
- Una obligación jurídica, que corresponde a otro con fundamento en esa norma;
- Un poder jurídico, reconocido por la norma al sujeto para la consecución de intereses propios.
Desde una perspectiva realista (a la que responde el concepto de Maurer), Von Ihering situó la base del derecho subjetivo en un interés, digno de ser tutelado por la norma. "Los derechos, podrá escribir, no existen para realizar la voluntad en abstracto, sino para asegurar intereses en la vida, entendiendo por interés, todo lo que puede mover al ser humano" (Diccionario Jurídico Espasa y Calpe, 1998, p. 330). Pero la concepción de Ihering se mueve en el contexto ideológico del indivi dualismo que inspiró las revoluciones burguesas de los siglos XVII y XVIII e influyó en las primeras codificaciones del siglo XIX.
Modernamente, la importancia de las concepciones sociales triunfantes en amplios sectores del mundo [...] ha destacado más que la importancia de una concepción jurídica radicalmente individualista, la necesidad de armonizar las exigencias del reconocimiento de una esfera de poder propia del individuo (Diccionario Jurídico Espasa y Calpe, 1998).
Lo anterior, se encuentra conjuntamente con otros valores y exigencias de grupos y sectores de la sociedad subordinadas o en circunstancias de exclusión de los bienes producidos por la civilización moderna. Por eso, tal como lo recuerda el Profesor Rodolfo Arango (2005), H. Hart invitaba a proseguir el análisis del concepto de derecho subjetivo, como se utiliza en el discurso jurídico, "sobre una base ampliada". A continuación justificaba su propuesta, al señalar su necesidad para
[...]acomodarse al importante desarrollo del lenguaje jurídico por parte de los constitucionalistas y de la crítica individualista de la Ley, para quienes el centro de la noción de derechos no es la elección individual, ni el beneficio individual, sino las necesidades básicas o fundamentales de la persona (la cursiva es mía) (Arango, 2005).
Como lo ha señalado Carlos Bernal Pulido, la idea de unos individuos autónomos y autosuficientes, capaces de valerse por sí mismos, propia de las concepciones burguesas del individuo, da origen a una concepción abstentiva de los derechos que tan sólo demanda protección de las amenazas externas. Este idealismo choca con la realidad de grandes sectores y grupos de la sociedad que "no pueden valerse por sí mismos". Así, del concepto de autonomía de la voluntad para actuar (Savigny) o del interés individual (Von Ihering), como fundamentos de los derechos subjetivos, o más exactamente, para responder a la pregunta de qué derechos debe tener una persona, se ha arribado al concepto de necesidad. Page 64
El concepto de necesidad parte de la realidad acerca de la existencia de sectores o grupos numerosos de la sociedad que carecen de los bienes indispensables para subsistir y poder ejercer los demás derechos. La característica de esta carencia es que los individuos que conforman dichos grupos o sectores se encuentran en imposibilidad de acceder a dichos bienes por distintas causas (insuficiencias físicas, psicológicas o estructurales, como por ejemplo, crisis económicas o el lento desarrollo productivo de la sociedad). En tales circunstancias, debe operar el principio de solidaridad, que obliga a los demás miembros de la sociedad, organizados en el Estado, a procurarles dichos bienes. En este contexto -como lo ha señalado Bernal Pulido, citando a M. Borgetto-,"el principio de solidaridad constituye un deber de ayuda mutua", un verdadero principio de acción política inscrito en la noción de 'Fraternité' del Revolucionarismo Francés" (citado por Bernal, 2005, p. 297).
La ayuda que se demanda primeramente del Estado para los individuos y grupos de la sociedad carentes de los bienes indispensables para su subsistencia, debe respetar, con todo, su autonomía y libertad, de suerte que se les proporcionen los medios para que ellos se ayuden a sí mismos.
A este criterio obedece el Art. 13 de la Constitución Política de Colombia, cuando señala: "El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará las medidas a favor de grupos discriminados y marginados" (las cursivas son mías). En este sentido, los derechos sociales valen por sí mismos y no como condiciones de posibilidad para el ejercicio de otros derechos, particularmente los civiles y políticas, que ha sido la justificación tradicional de los derechos sociales2, prácticamente desde Weimar, respondiendo a las críticas de Marx sobre el carácter ficticio e irreal de los derechos liberales.
Independientemente de que se acepte que sin una base material de satisfacción de las necesidades esenciales para la subsistencia del ser humano no es posible el goce y el ejercicio de otros derechos, lo que los teóricos llaman la integralidad, indisubilidad e interdependencia de los derechos, lo que en verdad importa es el reconocimiento que el hombre tiene ciertas necesidades3, que "le son inherentes", es decir, que dimanan de su dignidad humana "y cuya satisfacción es uno de los fines de la comunidad política. Dichas...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba