Un caso de desestimación de la personalidad jurídica en el mercado de valores colombiano
| Autor | Jeannette Forigua Rojas |
| Cargo del Autor | Abogada de la Universidad Externado de Colombia. Catedrática de Mercado de Valores |
| Páginas | 279-288 |
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Un caso de desestimación de la personalidad jurídica en el mercado de valores colombiano
Jeannette Forigua Rojas*
“Al lado del derecho escrito, vive
y se desenvuelve todo un mundo de principios,
direcciones o estándares”1.
1. Aspectos generales
Manifestación del más alto grado de civilidad son los derechos de la persona y del ciudadano, derechos que tienen como deber correlativo el respeto por los ajenos y la prohibición de abusar de los propios.
Así, para saber si el ejercicio de un derecho rebasó los límites propios e irrespetó los ajenos, se hace necesario el análisis de la antijuridicidad del uso abusivo. Corresponde tal análisis a los jueces2y a las autoridades administrativas3sometidas al imperio de la ley, quienes en el ejercicio de su actividad, cuentan con la equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina.
La teoría del levantamiento del velo corporativo o del desconocimiento de la personalidad jurídica parte, entonces, del reconocimiento del abuso del derecho que pudiera producirse por parte de un asociado, al pretender a través de la asociación la creación de una nueva persona con el objeto de subsanar sus acciones o inhabilidades personales y hacer responsable por las mismas a la nueva persona jurídica creada. Esto podría causar daños a terceros bien sean cuantificables o no.
* Abogada de la Universidad Externado de Colombia. Catedrática de Mercado de Valores. Superintendente Delegada para emisores, portafolios de inversión y otros agentes de la Superintendencia Financiera de Colombia.
1JOSSERAND, Louis. Del abuso de los derechos y otros ensayos. Bogotá: Temis, 1999.
2Véase: artículo 95 de la Constitución Política y artículo 8º de la ley 153 de 1887.
3Ver: artículo 31 de la ley 222 de 1995.
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Levantamiento del velo corporativo
Ahora bien, la teoría del levantamiento del velo corporativo no pretende desconocer los principios que rodean el legítimo derecho de asociación con que el cuentan las personas naturales y jurídicas, y que tiene, entre otros objetivos, alcanzar metas comunes de una forma más eficiente y con un riesgo compartido. Todo lo contrario, la teoría empieza por reconocer la existencia de una personalidad jurídica compuesta por personas individuales las cuales, en determinados momentos y bajo específicas circunstancias, pueden llegar a ser consideradas como unidades independientes en aras de asignar responsabilidades ya sean o no patrimoniales.
En el ámbito del derecho comparado, Estados Unidos acoge la teoría y la aplica a la Corporation (sociedad anónima), sociedad que a diferencia de los partnerships, cuenta con una personalidad jurídica (legal entity), otorgada por el Estado, quien a su vez conserva el poder de revocarla. De acuerdo con la teoría de levantamiento del velo corporativo (piercing [lifting] the corporate veil), bajo el concepto de la equity, la ficción de la personalidad jurídica que le otorga el Estado a la Corporation, puede ser levantada de ser necesario y ser considerada como una sociedad de responsabilidad limitada; presenta como resultado que uno de los accionistas (shareholder) que componen la sociedad puede ser encontrado responsable por el total de sus deudas u obligaciones (liabilities).
De acuerdo con el profesor Markham4, este último aspecto hace que el levantamiento del velo corporativo sea un concepto jurídico sólo aplicable a las sociedades de carácter privado y no a las compañías listadas. Lo anterior en el caso de que exista la eventualidad de que un solo accionista pudiera llegar a ser encontrado responsable por la totalidad de las deudas de una sociedad, las posibilidades de encontrar potenciales inversionistas en los mercados se verían dramáticamente reducidas.
De otro lado, contemplar esta posibilidad deformaría también el concepto de sociedad anónima, en dónde, dependiendo del grado de control (dado por el número de acciones), un accionista es responsable también, en ese mismo
4HAZEN, Thomas y MARKHAM, Jerry. Corporations and other business enterprises. Eagan: West Group 2003, p. 124-144.
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grado, por la gestión y las directrices de la sociedad. Por el contrario, un accionista minoritario ajeno a dichas directrices, puede ser encontrado, por una decisión judicial, responsable por la totalidad de las obligaciones con acreedores e inversionistas por parte de la sociedad, ello en contravía de la protección de este tipo de accionistas que persigue la regulación de los mercados de valores y las buenas prácticas de gobierno corporativo.
En legislaciones como la argentina, la francesa y la española, se contempla el allanamiento del velo corporativo como un “remedio” para el abuso del derecho y por ende, parte la teoría de intenciones fraudulentas o engañosas que generan daño y que debe ser resarcido5.
En esta dirección, el tratadista colombiano Arrubla Paucar6señala algunas de las situaciones que a la luz de la doctrina podrían ser consideradas como constitutivas de abuso de la personalidad jurídica: (i) cuando la sociedad es utilizada para adelantar actividades que le están prohibidas a una persona natural; (ii) cuando se utiliza la sociedad para eludir el régimen de inhabilidades o incompatibilidades que establece la ley de contratación con las entidades esta-tales; (iii) cuando la sociedad se utiliza para llevar a término acto en fraude a la ley o en perjuicio de terceros; (iv) cuando se emplea para confundir el patrimonio de los socios con el de la sociedad para distraer el mismo frente a terceros.
En Colombia, el origen del levantamiento del velo corporativo se encuentra en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia7, que ante el vacío normativo sobre el abuso del derecho por parte de la persona jurídica, aplicó la teoría foránea del abuso del derecho desarrollada por el jurista francés Josserand.
La aplicación de esta teoría en el derecho colombiano se extiende a varios campos, entre los cuales se encuentran: (i) el fiscal, a través de disposiciones contenidas en el Estatuto Tributario8; (ii) el de servicios públicos domiciliarios,
5ARRUBLA PAUCAR, Jaime. Contratos Mercantiles. Medellín: Biblioteca Jurídica Dike, 2005, tomo III.
6Ibíd.
7Corte Suprema de Justicia, sentencia del 6 de septiembre de 1935, MP Eleuterio Serna y sentencia del 21 de febrero de 1938, MP Arturo Tapias Piloneta.
8Artículo 794, Inciso 1º del Estatuto Tributario: “En todos los casos los socios, copartícipes, asociados, cooperados, comuneros y consorciados, responderán solidariamente por los impuestos, actualización e intereses de la persona jurídica o ente colectivo sin personería jurídica de la cual sean miembros, socios, copartícipes, asociados, cooperados, comuneros y consorciados, a prorrata
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Levantamiento del velo corporativo
por medio del artículo 37 de la ley 142 de 19949, (iii) el de erradicación de la corrupción administrativa, en el artículo 44 de la ley 190 de 199510y (iv) el societario o comercial...
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