Desviación de poder en actos de insubsistencia
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A
URÍDIC
Deducciones tributarias
Gastos por pérdidas derivadas de contratos de cobertura de riesgos cambiarios “forward non delivery”
1. En pri ncipio, para establecer si las utilidades obtenidas en los con-
tratos Forward, con nes de cobertura o especulativos, celebrados entre
sociedades nacionales, constituyen ingreso tributario en el impuesto sobre
la renta, se debe tener en cuenta que el Estat uto Tributario, en el ar tículo
12, establece que las sociedades y entidades nacionales son gravadas, tanto
sobre sus rentas de fuente nacional, como sobre las que se originen de fuen-
tes fuera de Colombia. Es importante precisar que la normativa tributaria
no dispuso una regulación especial para este tipo de ingresos. Por tanto,
las utilidades o ganancias que perciban esas entidades en los contratos de
derivados nancieros estudiados constituyen renta gravable en Colombia.
Esa conclusión reitera lo dispuesto en el artículo 11 del Decreto 1514 de
1998, en el que el Gobierno Nacional, en ejercicio de las facultades otorgadas
por el artículo 401 del Estatuto Tributario, estableció que constituyen “otros
ingresos tributarios” para el contribuyente del impuesto sobre la renta. Por
eso, se encuentra sujeto a retención en la fuente, la diferencia existente entre
el índice, tasa o precio denido en los contratos de derivados nancieros
que se cumplan sin la entrega del subyacente y el valor de mercado del
correspondiente índice, tasa o precio en la fecha de liquidación del contrato.
2. En cua nto al t ratamiento del diferencial negativo, esto es, de la pérdida
derivada en los contratos Forward de índole nacional, debe reiterarse que a
pesar de las características especiales de estas operaciones nancieras, la
normativa tributaria no tiene una reg ulación especíca. Por tanto, su reco-
nocimiento scal debe est udiarse de acuerdo con los criterios generales de
la deducción dispuestos en la norma tributar ia, pero sin perder de vista que
la contrapartida del ingreso es el gasto, y de la utilidad, la pérdida. 2.1. Esta
Corporación ha señalado que los gastos para los cuales el Estatuto Tributario
no ha previsto expresamente una regulación especial, no podrán rechazarse
como deduc ción, por ese solo hec ho, y constitui rán una de ducción acepta da
scalmente, en la medida en que cumplan los requisitos esenciales estableci-
dos en el artículo 107 del Estatuto Tributario y no se encuentren dentro de las
limitaciones a que se reeren los artículos 85 a 88 y 177 a 177-1 de la citada
normativa. La deducibilidad del gasto bajo los parámetros señalados, proce-
de independientemente de la nalidad de cobertura o especulativa de la ope-
ración, pues nalmente, en ambos supuestos, constituyen erogaciones que se
derivan de la gestión de riesgos del mercado. El hecho de que en los contratos
con nes de especulación la empresa busque obtener un benecio económico
no limita su deducción, por el contrario, implica que la realización de estos
negocios tiene por nalidad la obtención de rentas para el ente económ ico.
De esta forma, atendiendo a las particularidades de las operaciones analiza-
das, la deducción de los gastos que se derivan de las mismas, está sujeta al
cumplimiento de los requisitos esenciales de necesidad, proporcionalidad y
relación de causalidad con la actividad productora de renta, siempre que no
sean imputables a ingresos no constitutivos de renta ni de ganancia ocasional
ni a rentas exentas. 2.2. Es cierto que la DIAN, en el Concepto No. 068244 del
3 de septiembre de 2007, expresó que de conformidad con lo establecido en
el artículo 107 del Estatuto Tributario, si son deducibles los gastos derivados
de los contratos Forward pero sólo cuando tengan por nalidad la cobertura
de riesgo cambiario en operaciones de comercio exterior. Pero, a juicio de
la Sala, debe precisarse que la realización de estas operaciones se encuentra
autorizada para todos los residentes en el país (personas naturales, sociedad
y entidades), sin distinguir el tipo de actividades u operaciones que realizaran
en el país o en el exterior. Por tanto, no existe justicación para distinguir la
procedencia de los gastos derivados en los contratos de cobertura de comer-
cio exterior, con los gastos generados en las demás operaciones de cobertura
autorizadas por las entidades nancieras en Colombia. Esto se corrobora en
el mismo concepto cuando hace referencia al Ocio No. 033738 del 1º de
junio de 2004, en el que se consideró la procedencia de la deducción de los
pagos al exterior que hace un residente colombiano en cumplimiento de las
obligaciones contraídas en virtud de un contrato Swap, sin hacer distinción
sobre el tipo de operaciones cubiertas por el riesgo nanciero. 3. En todo caso,
se debe señalar que la procedencia de la deducción no puede restringirse por
vía de doctr ina a ciertos contratos. Lo indispensable, dentro del proceso de
determinación del tributo o en la sede judicial, es el cumplimiento de los
requisitos establecidos en el artículo 107 del Estatuto Tributario, así como
el hecho de que la erogación no se encuentra dentro de las limitaciones a
las deducciones establecidas en la citada normativa. (Cfr. Consejo de Estado,
sen tenc ia del 16 de oct ubre de 2014, , exp. 250 00- 23-27-0 00-2 009- 00132- 01 (18882),
M.S. Dr. Jorge Octavio Ramíre z Ramírez).
Desviación de poder en actos de insubsistencia
Efectos
La entidad demandada tenía la obligación de señalar
cuáles fueron las razones que motivaron la expedición
del acto de insubsistencia y demostrar en qué sentido se
proponía mejorar el ser vicio, solo se lim itó a decir que
conforme a la jurisprudencia del Consejo de Estado la ido-
neidad profesional del servidor público no otorga garantía
de perma nencia, toda vez que deben existir otras razones
relacionadas con el buen servicio que determinen la separa-
ción del mismo. Las anteriores razones, llevan a la Sala a la
convicción incontrovertible de que las razones por las cua-
les fue separado el actor del cargo no obedecen a razones
del mejoramiento del servicio, pues es innegable su entrega
en el desempeño del empleo, así como el desprendimiento
que demostró con el n de superar los momentos difíciles
por los cuales pasaba la Entidad y que a la larga signicaron
un ahorro en los gastos y costos que merecieron el reco -
nocimiento por parte del Alcalde Municipal. Lo anterior
pone de maniesto que la causa determinante para el retiro
del actor no fueron razones del buen servicio público, sino
que obedeció al simple capricho o arbitrariedad del nomi-
nador, con gurándose así la desviación de poder. Ahora
bien, según las pruebas que obran en el expediente el actor
se vinculó como empleado de libre nombramiento y remo-
ción, por cuanto para la época del ingreso al Hospital aún no
se había transformado en Empresa Social del Estado, y por
lo mismo su ingreso no se debió a una conformación previa
de un a terna por pa rte Jun ta Dire ctiva del Hospit al para un
periodo de tres años. Nótese que el cambio de naturaleza
solo ocurrió en el 2008 ya la i nsubsistencia se había dado
cuatro años atrás. (Cfr. Consejo de Estado, Sección Segunda
de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 20 de octubre de
2014, exp. 25000-23-25-000-2004-08619-01(1735-09), M.S. Dr.
Alfonso Vargas Rincón).
Deber de custodia que asumen los establecimientos educativos
Posición de garante que ostentan respecto a sus alumnos
En lo concerniente al deber de cuidado que pesa sobre las instituciones que prestan
el servicio público de educación, vale decir que este imperativo obedece a razones de
tipo subordinario y de garantía, en el entendido de que quien asume el proceso educativo
adquiere, automáticamente, y por vía Constitucional y Legal, la obligación de velar por
quienes acuden a ese proceso, teniendo en cuenta que, por regla general, se trata de menores
de edad in mersos en la búsqueda del conocimiento, los que por esa sola razón ameritan
un grado especial de protección; en otras palabras, dado que el proceso formativo abarca,
en principio, a la niñez y a la juventud, quienes dirijan ese recorrido, deben, además de
cultivar en los destinatarios los saberes propios según los estándares educacionales, pro-
teger la vida e integridad física de los mismos, la cual puede verse perturbada por razones
propias de interacción o por otros eventos adversos. En razón a esa exposición social, y a
la subordinación existente entre los menores y los educadores o directivas, se genera una
posición de garantía, por lo tanto el prestador del servicio está obligado a asumir el rol de
garante de los derechos de quienes están bajo su custodia y cuidado. Los establecimien-
tos educativos deben responder por los daños causados a quienes se encuentran bajo su
dirección y cuidado. Esta directr iz se hace extensible a los d años que se producen en el
desarrollo de las actividades académicas exigidas a los estudiantes, que tengan lugar por
fuera del establecimiento educativo. Ahora, este deber de vigilancia se extiende incluso a
actividades académicas que tengan lugar por fuera del establecim iento educativo, como
el servicio social educativo obligatorio, comoquiera que tal como lo dene la Ley 115 de
1993, es un requisito para optar el título de bachiller. Asimismo, dispone el Decreto 1860
de 1994 que los temas de este servicio deben ser señalados en el proyecto educativo ins-
titucional de cada est ablecimiento educativo. En tratándose de estos eventos, el título de
imputación por excelencia es el de la falla del servicio, por el desconocimiento del deber
de custodia y cuidado que pesa sobre todo establecimiento que imparta el servicio de edu-
cación. Este tipo de responsabilidad, cuyo punto de partida normativa es el artículo 2347
del Código Civil, dimensiona una doble connotación, es decir, abarca dos esquemas que
le dan origen: por un lado, la responsabilidad indirecta por hechos cometidos por personas
a su cargo, que se entiende por aquel deber de determinadas personas (padres, guardado-
res, directores de colegios), de responder por las actuaciones de quien se encuentra bajo
su dependencia y cuidado, y por el otro, la que surge ante una omisión que quebranta la
garantía de cuidado sobre quienes están bajo su custodia y subordinación. (Cfr. Consejo
de Estado, Sec ción Tercera de lo C ontencioso Administrativo, sente ncia del 28 enero de 2015,
exp. 05001-23-31-000-1997-03186-01(30061), M.S. Dra. Olga Mélida Valle de De la Hoz).
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