La responsabilidad civil médica. Las llamadas acciones de wrongful birth y wrongful life
| Autor | Andrea Macía Morillo |
| Cargo | Doctora en Derecho |
| Páginas | 5-37 |
- El texto de este artículo deriva de dos conferencias impartidas bajo este mismo título en Cartagena de Indias y en Barranquilla en mayo de 2007, con ocasión de la invitación de la Maestría en Derecho de la Universidad del Norte (Barranquilla, Colombia).
Andrea Macía Morillo: Doctora en Derecho. Profesora Ayudante LOU de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid. Premio extraordinario de Tesis Doctoral del curso 2003-2004. Dirección postal: Universidad Autónoma de Madrid. Facultad de Derecho. Área de Derecho civil (Despacho 61). c/ Kelsen 1. 28049 Madrid (España). andrea.macia@uam.es
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A lo largo de este artículo se pretende analizar el tratamiento que ha de dispensarse a las llamadas acciones de wrongful birth y wrongful life. En ellas, el supuesto básico del que se parte es el de una gestante que durante el embarazo se somete a un proceso de diagnóstico prenatal mediante el cual se trata de controlar el estado de salud de la criatura que porta en su seno. Durante dicho proceso de diagnóstico se produce un error por parte de alguno de los profesionales sanitarios intervinientes en el mismo, error que resulta en que la información que se proporciona a la gestante no responde, en realidad, a la situación real del embrión o del feto; concretamente, se le informa de que no existe problema ni riesgo alguno respecto del nasciturus, cuando la realidad es que éste se encuentra afectado por un grave defecto o malformación o por una enfermedad incurable; se emite lo que se denomina técnicamente un "falso negativo"1. En tal situación, la gestante no recibe la información necesaria para decidir si acudir o no a un procedimiento de interrupción voluntaria del embarazo. En tales circunstancias, el resultado es que el niño nace y nace enfermo, momento en el cual surge la pretensión, tanto por parte de los progenitores como del propio niño nacido, de reclamar responsabilidad de los profesionales sanitarios que produjeron el defecto en la información recibida y, con ello, la privación de la facultad de la gestante de optar por la interrupción del embarazo.
Estas pretensiones de responsabilidad sólo se pueden entender si se atiende a los cambios y las reformas del Derecho, de la sociedad y de la familia que se han experimentado, fundamentalmente, desde finales del siglo XIX, cambios que se han producido, más que en los textos legales, en la imagen social de la responsabilidad, así como en su interpretación jurisprudencial. En otras palabras, se ha visto alterada la concepción inicial sobre la responsabilidad mantenida durante bastante tiempo, y es dicha alteración la que ha permitido llegar a estos extremos.
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En un principio, el instituto de la responsabilidad partía de la idea de que cada sujeto debía cargar con sus propios daños y de que la responsabilidad civil debía concebirse como una excepción. En otras palabras, se partía del principio de que el traspaso de la carga del daño experimentado por un sujeto a otro sujeto sólo se puede realizar cuando existe un motivo suficiente que lo justifique (motivo que inicialmente se identifica con el comportamiento culpable). Sin embargo, estas ideas comenzaron a tambalearse ya con la Revolución Industrial; el cambio económico-social, el paso de una economía rural a otra industrial y las nuevas fuentes potenciales de peligro llevaron a considerar insuficiente la culpa como criterio para atribuir la obligación de responder a un determinado sujeto. Difícilmente se podía buscar al culpable, por ejemplo, cuando el daño había sido producido por una máquina que funcionaba automáticamente por vapor.
Esto derivó, por un lado, en el surgimiento de corrientes objetivadoras de la responsabilidad -que ahora no nos interesan- y, por otro lado, junto a factores como la educación científica, la progresiva secularización de la población o el abandono de los conceptos vitales fatalistas que atribuyen los daños sufridos al Destino, derivó en un paulatino cambio de la mentalidad social, que pasa a centrar su atención no ya en la reprobabilidad de un comportamiento, sino en la necesaria reparación del daño sufrido por la víctima2. Con ello, a partir de aquí, en la percepción social, la responsabilidad civil pasa a ser la regla, y la asunción del propio daño, la excepción. De esta manera, se altera en cierto modo Page 7 el punto de partida, y se instaura progresivamente un principio de favorecimiento a la víctima3, que se manifiesta, por lo que aquí nos interesa, en la pretensión de reparar cualquier revés o contrariedad que sufra una determinada persona, con lo que la responsabilidad parece asumir nuevas funciones en la percepción social.
Como consecuencia de este principio de favorecimiento de la víctima, el daño pasa a ser el presupuesto a partir del cual parece articularse la responsabilidad y, lo que es más interesante, el propio concepto de daño se amplía. Así, en un primer momento, a comienzos del siglo XX, se admite la indemnización del daño moral y, posteriormente, se van admitiendo nuevos tipos de daños, a partir del manejo de un concepto amplio de daño como lesión a un interés jurídicamente protegido, concepto lo suficientemente indeterminado como para que, realmente, puedan tener cabida en él muchos de los reveses que sufre un sujeto en su vida (de hecho, tantos como vaya considerando como tales la concepción social cambiante).
Es en esta corriente donde comienza a plantearse la posibilidad de que la responsabilidad entre en juego en relación con el hecho mismo de la vida -sea el hecho de nacer o la nueva vida-, posibilidad que, como no puede ser de otra forma, surge inicialmente en Estados Unidos, pero que desde ahí se extiende sucesivamente por el resto de los países de su entorno sociocultural, llegando a las fronteras españolas algo más tardíamente, pero con la misma fuerza que en su origen4.
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Concretamente, este juego entre la responsabilidad y el inicio de la vida se manifiesta, sucesivamente, en el surgimiento de diversas acciones de responsabilidad con diferentes actores y demandados, pero con el tema común de identificar un daño en el hecho de nacer o en la propia vida.
Los primeros casos de responsabilidad relacionada con el inicio de la vida que se plantean en Estados Unidos, allá por el año 1963, son los que actualmente se conocen como lo que podríamos traducir como casos de "vida insatisfactoria" o de "vida privada de ventajas" (disadvantaged o dissatisfied life). En ellos, el supuesto de hecho planteado era el siguiente: un hijo reclamaba una indemnización frente a uno o ambos progenitores por el daño que le suponía haber nacido en el seno de unas circunstancias familiares o sociales desventajosas (por ejemplo, bajo el estigma de la ilegitimidad o en condiciones de pobreza), siendo la vida que se desarrolla en tales circunstancias el daño por el que se reclama5.
Pues bien, aunque desde un principio esas acciones fueron generalmente rechazadas por los tribunales estadounidenses de forma constante -sobre fundamentos tales como la ausencia de un daño, el riesgo de dar pie a una avalancha de pretensiones de este tipo o su contrariedad con el orden público6-, su importancia radica, por lo que aquí nos interesa, en que abrieron, sin duda, el camino a la pregunta de si el hecho de la vida o del nacimiento podía ser considerado como un daño.
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A partir de ese punto, los supuestos de reclamaciones de responsabilidad relacionadas con la vida se han ido multiplicando progresiva y paulatinamente. Así, de la reclamación frente a los progenitores se pasó a la reclamación a los médicos que no impedían esos nacimientos7y, desde ahí, a la reclamación de los progenitores a los médicos, cuando se producía el nacimiento de un hijo sano, pero no deseado. Se trataba, en este segundo caso, de las llamadas acciones de wrongful conception, en que uno o ambos progenitores plantean una demanda de responsabilidad frente a un profesional sanitario ante el nacimiento de un hijo que no habían planeado tener; nacimiento que, de hecho, habían tratado de evitar por una de estas tres vías: esterilización voluntaria (vasectomía o ligadura de trompas), uso de métodos anticonceptivos o práctica de un aborto. En todos estos casos, el problema surge de que el procedimiento fracasa y no se alcanza el resultado deseado, pues nace un niño; y aunque el niño nace sano, es precisamente el nacimiento no deseado el daño sobre el cual se articula la demanda. En otras palabras, los progenitores solicitan una indemnización por el hecho de haber concebido a un hijo o por haber llevado a término el embarazo no deseado8.
No obstante, conscientes los demandantes del rechazo que puede recibir el planteamiento de una demanda de responsabilidad cuyo daño se centre en el nacimiento mismo de un hijo, por su con-Page 10trariedad con valores fundamentales del Ordenamiento, cambian el enfoque de su pretensión; en concreto, alteran el presupuesto de la reclamación e identifican el daño con un interés que socialmente pueda ser considerado como jurídicamente protegido. Separan, pues, el daño reclamado del hecho de la vida del hijo -aplicando el mismo razonamiento que...
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