Ejecución De Medidas Cautelares Decretadas Por Árbitros De Emergencia En Arbitraje Comercial Internacional: Preocupaciones Y Posibles Soluciones
| Autor | Andrés Segura Segura |
| Cargo | Abogado de la Universidad Externado de Colombia, especialista en Derecho Comercial de la misma universidad y máster (LLM) en Comparative and International Dispute Resolution de Queen Mary University of London. Email: andres.segura@alicanto.legal |
| Páginas | 36-69 |
REVIST@ e – Mercatoria Volumen 19, Número 1 (enero – junio 2020)
(Rev. e-mercatoria)
!
Ejecución de medidas cautelares decretadas por árbitros de emergencia en arbitraje
comercial internacional: preocupaciones y posibles soluciones
∗
Execution of precautionary measures issued by emergency arbitrators in international
arbitration: concerns and possible solutions
Andrés Segura Segura ∗∗
Resumen
Dada la importancia de las medidas cautelares dentro del proceso arbitral a efectos de garantizar
el cumplimiento del laudo, surge la figura del árbitro de emergencia como competente para
establecer la medida. Surge sin embargo la problemática de establecer de un lado la naturaleza de
sus decisiones y la posibilidad de hacerlas exigibles a través de la ejecución en el arbitraje
comercial internacional.
Palabras clave: árbitro de emergencia, medidas cautelares, ejecución de las medidas cautelares.
Abstract
Given the importance of precautionary measures within the arbitration process in order to
guarantee compliance with the award, the figure of the emergency arbitrator emerges as
competent to establish the measure. However, the problem of establishing the nature of its
decisions and the possibility of making them enforceable through execution in international
commercial arbitration.
KEY WORDS: emergency arbitrator, precautionary measures, execution of precautionary
measures.
∗ Fecha de recepción: 14 de mayo de 2020. Fecha de aceptación: 26 de junio de 2020. Para citar el artículo: Segura A.
“Ejecución de medidas cautelares decretadas por árbitros de emergencia en arbitraje comercial internacional:
preocupaciones y posibles soluciones”. Revist@ E-Mercatoria, vol. 19, N° 1, enero - junio, 2020.
∗∗ Abogado de la Universidad Externado de Colombia, especialista en Derecho Comercial de la misma universidad y
máster (LLM) en Comparative and International Dispute Resolution de Queen Mary University of London. Email:
andres.segura@alicanto.legal
REVIST@ e – Mercatoria Volumen 19, Número 1 (enero – junio 2020)
(Rev. e-mercatoria)
!
Introducción
En los últimos años la introducción del árbitro de emergencia en el campo del arbitraje
internacional ha sido vista como una de las soluciones más apropiadas —tal vez la mejor— para
mantener el status quo en el intervalo comprendido entre la solicitud de arbitraje y la constitución
del tribunal arbitral, especialmente cuando el demandante está en la urgente búsqueda de evitar la
causación de un daño irreparable o de preservar evidencia, entre otros.
Aunque la tendencia es el cumplimiento voluntario de las órdenes emitidas por árbitros de
emergencia, algunas dudas han surgido cuando esta voluntad no existe y la parte que se supone
debe obedecer las órdenes no lo hace. Una encuesta de arbitraje internacional
1
mostró algunas
preocupaciones relacionadas con la ejecución de medidas cautelares decretadas por árbitros de
emergencia (79%), lo cual influenció en la decisión de los encuestados de acudir a cortes
nacionales (46%) en vez de a árbitros de emergencia (29%) cuando requirieran el decreto urgente
de una cautela.
Estas preocupaciones por la ejecución de medidas cautelares tienen origen en las legi slaciones
nacionales que se ocupan de la ejecución de decisiones arbitrales y en la bien conocida Convención
de Nueva York. Han sido generalmente clasificadas en aquellas que devienen de la forma de la
cautela —orden o laudo—, del status del árbitro de emergencia en comparación con un tribunal
arbitral estándar y de la naturaleza “provisional” de la decisión cautelar.
Después de hacer una referencia general al origen y concepto del árbitro de emergencia, este escrito
pretende demostrar que verdaderamente, a la luz de la Convención de Nueva York y de la mayoría
de las legislaciones nacionales referidas, las tres preocupaciones mencionadas no deberían ser más
que infundados temores. Por eso, la ejecución de medidas cautelares decretadas por árbitros de
emergencia debería ser cumplida con el marco legal vigente en la materia, de ser requerido.
Consciente de la existencia de opiniones disímiles frente a lo dicho, este escrito también propone
algunas soluciones que deberían satisfacer a la mayoría de usuarios del arbitraje internacional.
Tales soluciones comprenden no solo la expedición de nuevas legislaciones nacionales, sino
también la utilización de la popularidad alcanzada por la Convención de Nueva York.
Rara vez las tres principales preocupaciones aquí expuestas han sido estudiadas y profundizadas
como se hace en este escrito. Algunos de los puntos aquí sugeridos para garantizar la efectividad
del arbitraje internacional son: la exclusión de la necesidad de una decisión arbitral “final” para
1
Queen Mary University of London’s School of International Arbitration y W hite & Case. 2015 International
Arbitration Survey: Improvements and Innovations in International Arbitration. (Londres: 2015),
http://www.arbitration.qmul.ac.uk/media/arbitration/docs/2015_International_Arbitration_Survey.pdf> (3 de agosto
de 2019).
REVIST@ e – Mercatoria Volumen 19, Número 1 (enero – junio 2020)
(Rev. e-mercatoria)
!
que sea ejecutada, de un lado, y la necesidad de deshacerse de la distinción entre órdenes y laudos
para efectos de ejecución, del otro lado.
En general, después de abordar genéricamente la definición, alcance y orígenes del árbitro de
emergencia, este escrito pretende explorar las tres principales preocupaciones —y posibles
soluciones— de la ejecución en cortes nacionales de medidas cautelares decretadas por árbitros de
emergencia. En primer lugar, la forma adoptada por los árbitros de emergencia para decretar
cautelas será explorada a la luz de reglamentos institucionales y de la Convención de Nueva York,
las diferencias conceptuales entre órdenes y laudos serán abordadas y, posteriormente, se sugerirá
la manera en que deberían tratarse ambas figuras en aras de la efectividad del arbitraje
internacional. En segundo lugar, el status del árbitro de emergencia será puesto de presente para
concluir que, de hecho, se trata de un verdadero tribunal arbitral con competencia limitada y
específica. Finalmente el concepto de decisión arbitral “final” y su impacto en la ejecución de
medidas cautelares será estudiado, para concluir que el adjetivo “final” no debería ser un requisito
para la ejecución y que, de serlo, para tales efectos dicha palabra debería equipararse a la palabra
“obligatorio”, por tratarse de una decisión que no puede ser recurrida.
1.!El árbitro de emergencia
1.1.!Definición y alcance
En general, una medida cautelar en arbitraje ha sido considerada como una decisión “diseñada
para proteger a las partes de un daño durante el curso del proceso”
2
. Algunos autores
3
han
considerado que una medida cautelar es esencial para garantizar la efectividad del proceso arbitral
en sí mismo y, así, evitar una decisión final ineficaz. En otras palabras, un arbitraje sin una
apropiada y rápida cautela, cuando sea necesaria, sería equivalente a un ejercicio fútil
4
.
Una vez la solicitud de arbitraje ha sido radicada, la selección del tribunal y su consecuente
constitución toman —usualmente— cierto tiempo. En el entretanto el demandante podría necesitar
una cautela urgente que no puede esperar hasta la constitución del tribunal arbitral estándar, que
decidiría si hay fundamentos para decretarla o no. Como no había instrumentos arbitrales para
2
Philippe Cavalieros y Janet Kim, Emergency Arbitrators Versus the Courts: From Concurrent Jurisdiction to
Practical Considerations, en Journal of International Arbitration, Vol: 35, Ed: 3 (2018): 276.
3
Jonathan Hill, Is an Interim Measure of Protection Ordered by a n Arbitral Tribunal an Arbitral Award?, Journal of
International Dispute Settlement, Vol: 9 (2018): 592.
4
Ibíd. 592 a 592, citando a Eric Schwartz y Yves Derains. Guide to the ICC Rules of Arbitration, (La Haya: Kluwer
Law International, 2005), 294.
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba