El agente encubierto como medio de investigacion de la delincuencia organizada en la ley de enjuiciamiento criminal española
| Autor | Marta del Pozo Pérez |
| Cargo | Doctora en Derecho |
| Páginas | 268-310 |
Doctora en Derecho. Profesora Ayudante del Área de Derecho Procesal de la Universidad de Salamanca. Profesora de Derecho Procesal Penal del Centro de Formación de la Policía de Ávila. Miembro del Centro de Estudios de la Mujer de la Universidad de Salamanca.
Este artículo es fruto de la investigación llevada a cabo en el marco del Proyecto SA001B05, financiado por la Junta de Castilla y León, denominado "Constitución europea: aspectos procesales y administrativos. especial incidencia en la Comunidad Autónoma de Castilla-León", cuyo investigador principal es el Prof. Dr. D. Fernando Martín Diz.
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Antes de analizar la figura del agente encubierto, es necesario, a nuestro juicio, dedicar unas líneas a reflexionar sobre el grave y preocupante fenómeno que constituye la delincuencia organizada, puesto que, precisamente la figura del infiltrado se utilizará como medio extraordinario de investigación en el proceso penal español con la finalidad de permitir la persecución de estas redes, puesto que los sistemas tradicionales devienen ineficaces por las peculiares características de estas tramas, que crean un complejo sistema a su alrededor, con la intención de permanecer en la clandestinidad, borrar sus huellas y conseguir mantener la impunidad de sus actividades.
Resulta evidente que la criminalidad organizada es un fenómeno sociológico creciente, que va evolucionando de forma paralela a la sociedad postindustrial,1siendo preocupante para nuestra sociedad actual; sus riesgos son extraordinarios no sólo para la propia seguridad de los ciudadanos sino para el conjunto del Estado de Derecho. Este tipo de delincuencia es un fenómeno relativamente nuevo y que presenta importantes diferencias respecto a las ya conocidas formas tradicionales de llevar a cabo los ilícitos.2
Por ello, nos encontramos ante un problema de extraordinarias dimensiones, que además se ha hecho más evidente amparándose en la libre circulación de personas, bienes y servicios de la UE, puesto que no hay que olvidar que la no existencia de fronteras, también elimina este límite para los autores de hechos ilícitos.
Si se pretende instaurar una nueva libertad de las personas para que puedan ir y venir libremente sin controles, es preciso completar esta situación con unas actuaciones que impidan la disminución de la seguridad de los estados y de los ciudadanos que podría generarse con la desaparición de las fronteras. Debe conjugarse el principio de seguridad, con la libre circulación de las personas.3 El ciudadano de la Unión Europea desea poder gozar plenamente de la libertad de Page 269 circulación quedando al mismo tiempo protegido de las amenazas contra su seguridad personal.
Con lo cual resulta patente que la desaparición de las fronteras interiores en el seno de la Unión genera una libertad en la circulación de personas, capitales, bienes y servicios, pero al mismo tiempo produce un incremento de la delincuencia, que resulta cada vez más peligrosa, sofisticada y tecnológica; se generan auténticas redes de delincuencia organizada4 que manejan grandes sumas de capital y que operan en diversos Estados. Page 270
Se produce además lo que se denomina transnacionalización de la delincuencia, es decir, la colaboración de diversos grupos organizados de diversas nacionalidades con la finalidad de aumentar la "variedad" de hechos delictivos; cada vez es más frecuente que los grupos organizados colaboren entre sí, por ejemplo que una banda que trafica con drogas y armas coopere con otra que se dedique al blanqueo de capitales.
Estas redes delincuenciales fijan su "residencia" en aquellos Estados en los cuales el Derecho Penal es menos represivo. Esta es otra de las razones que deben hacer que la cooperación en el ámbito de la UE sea más ágil y eficaz, y que tengan que utilizarse medios extraordinarios para luchar contra este tipo de delincuencia.
Además, existe la preocupación común a todo el ámbito de la UE por la necesidad de aumentar la protección de los derechos humanos fundamentales que pueden verse lesionados en el territorio de la Unión por este nuevo tipo de delincuencia, que en ocasiones resulta tremendamente violenta, y que no duda en utilizar la extorsión, la amenaza, el asesinato o el secuestro para producir la desaparición de posibles testigos, y que contribuye a la corrupción de los funcionarios públicos con la finalidad de facilitar su impunidad.
Es evidente que con el panorama que hemos descrito debe producirse un desarrollo creciente en la colaboración entre estados y en la asistencia mutua, realizándose una sustitución de los tradicionales instrumentos de cooperación internacional, que devienen ineficaces en la nueva realidad al responder a parámetros de Derecho Internacional clásico, por unas nuevas formas de cooperación internacional y por medios de investigación diferentes a los tradicionales, que resultan inútiles para luchar contra este peligroso y complejo fenómeno delictivo, este es el marco donde se integra la figura del agente encubierto. Page 271
Resulta altamente complicado definir el concepto de delincuencia organizada, puesto que es una noción que va transformándose, lo que algunos5 indican que produce una modificación en las tres características tradicionales que se predicaban de ella, a saber, organización, jerarquía y corrupción, las cuales, ya por sí solas, generan un espacio de impunidad, casi infranqueable alrededor de estas redes delincuenciales. Es extraordinariamente heterogénea, y afecta a una pluralidad de sectores sociales y económicos. Nuestra LECrim.6 define a los efectos de utilizar agentes encubiertos para llevar a cabo investigaciones que afecten las actividades propias de la delincuencia organizada, como la asociación de tres o más personas para realizar, de forma permanente o reiterada, conductas que tengan como fin cometer alguno o algunos de los delitos siguientes:
- Delito de secuestro de personas previsto en los artículos 164 a 166 del Código Penal.
- Delitos relativos a la prostitución previstos en los artículos 187 a 189 del Código Penal.
- Delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconómico previstos en los artículos 237, 243, 244, 248 y 301 del Código Penal.
- Delitos contra los derechos de los trabajadores previstos en los artículos 312 y 313 del Código Penal.
- Delitos de tráfico de especies de flora o fauna amenazada previstos en los artículos 332 y 334 del Código Penal.
- Delito de tráfico de material nuclear y radiactivo previsto en el artículo 345 del Código Penal.
- Delitos contra la salud pública previstos en los artículos 368 a 373 del Código Penal.
- Delito de falsificación de moneda previsto en el artículo 386 del Código Penal.
- Delito de tráfico y depósito de armas, municiones o explosivos previsto en los artículos 566 a 568 del Código Penal.
- Delitos de terrorismo previstos en los artículos 571 a 578 del Código Penal.
- Delitos contra el Patrimonio Histórico previstos en el artículo 2.1.e) de la Ley Orgánica 12/1995, de 12 de diciembre, de represión del contrabando. Page 272
Debemos indicar, antes de continuar, que dicha definición resulta, a nuestro juicio, errónea e incompleta, no debe ni puede utilizarse un listado de delitos indicando que son parcelas donde actuará la organización criminal, para definir ésta. Lo lógico hubiera sido determinar sus características o notas definitorias, sólo se alude a "asociación de tres o más personas y permanencia o reiteración".
Por si esto no es suficiente, sucede, además, que el listado de delitos es por un lado, incompleto y por otro, equívoco pues no se corresponde con las categorías de tipos agravados del Código Penal.7
Cuando nos referimos a que en el número de ilícitos indicados no están todos los que resultan susceptibles de ser cometido por organizaciones criminales podemos pensar fácilmente en otros como: tráfico de seres humanos, tráfico de órganos o tejidos humanos, malversación de caudales públicos, extorsión o redes de adopción ilegales, coacciones etc., incluso el delito de corrupción de menores, aunque en este último caso se entiende comprendido en el listado por haberse producido una modificación en la rúbrica del CP8 correspondiente a los de prostitución, añadiéndose ahora la corrupción de menores.9
Además no somos partidarios de los listados, puesto que la norma debe adaptarse a la sociedad, que evoluciona muy rápidamente, y con ella la delincuencia, sobre todo en el ámbito que estamos analizado, la enumeración tasada de un numerus clausus10 de delitos impide la investigación encubierta en otros tipos delictivos, que de facto existen y que lleva a cabo la criminalidad organizada, lo cual resulta muy poco operativo, preocupante y crea dificultades prácticas innecesarias.
Por lo tanto, es...
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