Equilibrio económico y financiero del contrato y responsabilidad contractual del estado
| Autor | José Antonio Causa |
| Páginas | 158-222 |
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El dinamismo histórico a partir de la tesis que plantea que el
cumplimiento de los contratos solo es exigible mientras las cosas
sigan siendo iguales a como se encontraban al momento de ofertar o
de contratar, es motivo suficiente para participar de la revisión de
uno de los capítulos que desata discusión, el de la relación entre
incumplimiento contractual del Estado y la teoría del equilibrio
económico y financiero del contrato estatal, con miras a precisar si el
incumplimiento contractual es causa de desequilibrio económico y
financiero del contrato o de responsabilidad contractual, o son
incluyentes.
La actividad contractual, en sus distintas fases, lleva consigo riesgos,
así que la ley al referirse a las garantías de restablecimiento del
equilibrio económico y financiero del contrato incluye la fase inicial,
por la fuerza vinculante de la oferta. Entre el momento de ofertar y
el de la aceptación de la oferta, el oferente enfrenta la eventualidad
del riesgo, contingencia que permanece durante la ejecución del
contrato, como el incumplimiento, del que se precisará si es una
variedad de las que alteran el equilibrio económico y financiero del
contrato; de manera que se hace necesario el análisis de los
siguientes temas: a) equilibrio económico y financiero del contrato,
b) responsabilidad contractual del Estado y c) incumplimiento de las
obligaciones a cargo del Estado, en particular, la de pago oportuno.
La ley obliga la realización de estudios previos de factibilidad
técnica, financiera y de conveniencia; de igual manera, se persigue
minimizar el riesgo con la visita al lugar de ejecución del contrato y
la fijación de una audiencia de asignación de riesgos. Con la visita al
lugar de ejecución del contrato se pretende del eventual oferente que
éste considere los riesgos posibles por factores previsibles que
puedan alterar las condiciones iniciales del contrato, motivo por el
cual el interesado en ofertar debe estar muy atento, no solo al lugar
de ejecución, sino al entorno que puede en un momento dado alterar
el equilibrio económico del contrato; se hace claridad de que esta
visita no es exclusiva de los contratos de obra. Previsto el riesgo, se
cuenta con la oportunidad de exponerlo y solicitar del ente estatal la
respectiva asignación. En caso de que este lo deba asumir el
contratista, el oferente lo cuantificará e incluirá su valor en la
propuesta económica, en caso contrario, al ser previsible no dará
lugar a su reclamación.
El concepto de equilibrio económico y financiero de los contratos se
sustenta en los principios fundamentales de igualdad, razonabilidad
y proporcionalidad, en virtud de los cuales las partes en un contrato
deben responder a la reciprocidad respecto de las expectativas
existentes al momento de proponer o de contratar, según el caso. El
tema se remonta al surgimiento mismo del contrato en el derecho
romano, al año 30 antes de nuestra era, con la expresión latina
Contractus qui habent tractum successivum vel dependentiam de futuro
rebus sic stantibus intelliguntur: “Los compromisos de desarrollo
sucesivo que dependen del futuro, debe entenderse que rigen
mientras las circunstancias permanezcan como estaban. Son
condiciones intrínseca que se establecen al celebrarse los contratos”,
es decir, “todo contrato de tracto sucesivo o dependiente de lo
futuro, lleva implícito que su cumplimiento solo es exigible mientras
las cosas sigan siendo iguales” (Bustamante, 2012).
Por tanto, cuando se altera el equilibrio contractual por causas ajenas
al afectado, obliga a la otra a restituir lo que corresponda para
asegurar la correspondencia inicial, es decir, si se surten variaciones
en las contraprestaciones que alteren el equilibrio económico del
contrato por circunstancias ajenas al alea normal del riesgo o
responsabilidad de las partes, resulta imperioso reconocer el derecho
intrínseco al equilibrio económico y financiero del contrato en
términos de la variación en los costos y utilidad mínima esperada
guardando las proporciones.
El tema propuesto se desarrollará en el marco del Estado
contratante, por tanto, vale destacar que el principio de prevalencia
del interés general sobre el particular no significa que el contratista
tenga que inmolarse por causa de un infortunio surtido
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