El esquema de regionalización de la prestación de los servicios públicos de agua potable y saneamiento básico
| Autor | David De La Torre Vargas |
| Páginas | 15-71 |
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primera parte
el esquema de regionalización de la prestación
de los servicios públicos de agua potable
y saneamiento básico
El modelo de los servicios públicos domiciliarios en Co-
lombia fue modificado sustancialmente por la Constitución
Política de 1991, donde se quiso, de una manera reflexiva
y consciente, dar paso a un modelo de gestión cuyo para-
digma es la libre competencia, la libertad de concurrencia
y la eficiencia económica.
No obstante, a la par de lo anterior, la Constitución
concibió la prestación de los servicios públicos como una
función inherente a los fines del Estado social de derecho1,
con el deber correlativo de una prestación eficiente para
todos los integrantes del territorio nacional, dada la estrecha
vinculación que los mismos mantienen con la satisfacción de
derechos fundamentales de las personas, con su dignidad,
vida y salud.
Lo anterior condujo a que en materia de servicios públi-
cos domiciliarios se adviertan dos importantes tendencias,
que si bien en ocasiones pueden verse como antagónicas,
de servicios públicos y el régimen que consagra la Constitución de 1991,
ver alBe rto moNtaña Plata. El concepto de servicio público en el derecho
administrativo, 2.ª ed., Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2005, pp.
95 ss.
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necesariamente deben ser armonizadas, ya que las mismas
son consustanciales al diseño constitucional de la materia,
y, a su vez, marcan gran parte de las discusiones del sector,
en donde se encuentran tendencias que buscan privilegiar,
de un lado, la concepción de eficiencia económica y de
competencia y, de otro, la inherencia a la finalidad social
del Estado.
Esta doble connotación ha sido la causa de que en ma-
teria de servicios públicos coexistan disposiciones propias
del derecho privado con instituciones de carácter eminen-
temente iuspublicista.
Por lo anterior, las reformas que en materia de los servi-
cios públicos domiciliarios de agua potable y saneamiento
básico recientemente se han introducido en el sistema jurí-
dico colombiano, representan la coexistencia de regímenes
jurídicos que otrora se entendieron de manera equivocada
como antagónicos, lo que impone a los operadores jurídicos
la necesidad de armonizar las disposiciones de derecho
público y de derecho privado.
Tal es el caso de los planes departamentales para el ma-
nejo empresarial de los servicios públicos de agua potable
y saneamiento básico (en adelante, PaP-Pda2), donde no solo
coexisten disposiciones jurídicas de variada naturaleza, sino
que participan de manera coetánea y conjunta actores de
naturaleza tradicionalmente pública y otros de esencia por
entero privada, todo con una finalidad clara: incrementar
los niveles de cobertura y calidad del servicio público y
hacerlo financiera y técnicamente viable, llegando inclusive
a relevar de la actividad material de prestación3 a quienes
2 Esta es la denominación que se ha dado al esquema de regionalización:
inicialmente se denominó “Planes Departamentales de Agua” y, de acuerdo a
su más reciente modificación, ahora se antepone la denominación “Programa
Agua para la Prosperidad”.
3 Radicada principalmente en los municipios según voces del artículo 367
de la Constitución, en concordancia con lo establecido en los artículos 5 y
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no puedan hacerlo bajo unos parámetros normativamente
establecidos desde el sector central del Gobierno Nacional.
El PaP-Pda tiene diferentes matices. Según la óptica desde
la cual se los analice, pueden verse como una verdadera
política pública, como un programa estatal, como un esque-
ma de prestación de servicios, como una sinergia entre el
sector público y el privado, como todos los anteriores, como
una transformación profunda del sector, o, inclusive, como
una reforma poco efectiva y con fundamentos normativos
realmente débiles.
Las relaciones entre economía y derecho son más estre-
chas de lo que históricamente se ha creído, y en los servicios
públicos se encuentra uno de los sectores donde la relación
entre este y aquella no es tangencial o coincidente sino, por
el contrario, de interdependencia, a tal punto que ejercer
competencias de creación normativa, prescindiendo de los
análisis económicos o de consideraciones jurídicas, solo
conduce a resultados imprecisos4.
Lastimosamente, como se advirtió ab initio, el PaP-Pda,
es una construcción con una justificación económica im-
portante, pero con fundamentos jurídicos insuficientes que
6 de la Ley 142 de 1994, la cual fundamentalmente debe ser desarrollada a
través de empresas de naturaleza societaria, con personería jurídica propia
y patrimonio independiente. No obstante, por la tradición en el sector, el
servicio de acueducto y alcantarillado venía –y continúa– siendo prestado
en gran medida de manera directa por los municipios.
4 Cfr. gaSPar arIño. Principios de Derecho Público Económico, Bogotá, Universidad
externado de Colombia, 2003, 1.ª reimpr., 2008, p. 46: “Hasta hace muy poco
tiempo, juristas y economistas se ignoraban mutuamente, pero en los últimos
años las cosas están cambiando. Los economistas –algunos destacados como
Hayek o StIgler– han prestado creciente atención al sistema institucional en el
que la economía se mueve. Juristas de gran autoridad como rIcHard PoSNer
han escrito páginas luminosas sobre el análisis económico del derecho. Y
alguno especialmente egregio, como roNald coaSe, jurista de origen que
ostenta el premio Nobel de economía, justamente por sus estudios sobre los
derechos de apropiación y la eficiencia de las reglas del mercado. Hoy, todos
hemos tomado conciencia de la estrecha relación entre el sistema económico
y el sistema legal”.
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