Evolución y desarrollo del criterio sustancial de evaluación de las concentraciones empresariales en el derecho comunitario europeo
| Autor | Luis Fernando Sabogal Bernal |
| Cargo | Abogado de la Universidad Externado de Colombia (2004) |
| Páginas | 149-188 |
REVIST@ e – Mercatoria Volumen 7, Número 1 (2008)
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EVOLUCIÓN Y DESARROLLO DEL CRITERIO SUSTANCIAL DE EVALUACIÓN DE
LAS CONCENTRACIONES EMPRESARIALES EN EL DERECHO COMUNITARIO
EUROPEO
Por Luis Fernando Sabogal Bernal1
SUMARIO. Presentación. Parte introductoria: Breve
reseña histórica de la regulación comunitaria en materia
de concentraciones. Parte primera: La posición
dominante. 1. El concepto de posición dominante. 2.
Manifestaciones de la posición dominante. 2.1. La
posición dominante individual. 2.2. La posición dominante
colectiva. 3. Comparación con el sistema norteamericano
del “substantial lessening of competition”. 4. Crítica y
debate doctrinal en torno al criterio de posición
dominante incorporado en el reglamento 4064/89. 4.1. El
problema fundamental: El gap del sistema de posición
dominante. 4.2. En cuanto que el uso del vocablo
posición dominante puede ser ambiguo. 4.3. En cuanto a
conservar las estructuras preexistentes. Parte segunda:
Significativo obstáculo a la competencia. 1. Nacimiento y
consolidación del nuevo criterio. 1.1. Green paper. 1.2.
Propuesta de la comisión. 1.3. Negociación en el consejo
europeo. 1.4. Reglamento n. 139/04. 1.5. Comunicación
de la comisión sobre las concentraciones horizontales. 2.
Análisis de las modificaciones introducidas por el nuevo
reglamento n. 139/04 en punto del criterio sustancial de
evaluación de las concentraciones. 3. Efectos
coordinados y efectos no coordinados. 3.1. Efectos
coordinados. 3.1.1. En la comunicación sobre
concentraciones horizontales. 3.2. Efectos no
coordinados. 3.2.1. En la comunicación sobre
concentraciones horizontales. 3.3. Notas conclusivas.
Breve comentario al sistema del control de
concentraciones en Colombia. Conclusiones. Bibliografia.
PRESENTACIÓN
El tema de las concentraciones empresariales es un ámbito de gran actualidad en el
tráfico jurídico mercantil, cuya regulación normativa aún esta en proceso de
Este artículo fue presentado a la revista el día 1 de abril de 2008 y fue aceptado para su publicación por
el Comité Editorial el día 4 de junio de 2008, previa revisión del concepto emitido por el árbitro evaluador.
1 Abogado de la Universidad Externado de Colombia (2004); Especialista en Derecho Comercial de la
misma Universidad (2005); Magister en Derecho de Empresa, Università degli Studi di Genova, Italia
(2006); Doctorando del programa “Transformaciones del Mercado y el Derecho Mercantil”, Universidad
Complutense de Madrid, España (Desde el año 2007).
Quiero agradecer muy especialmente al profesor IGOR TACCANI por su valiosa e imprescindible
colaboración y consejos en la elaboración de este trabajo.
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decantación y reelaboración a nivel europeo y mundial gracias a la globalización y a la
gran dinámica empresarial.
Dentro de este gran sector del control de las concentraciones empresariales, resulta
particularmente interesante el análisis del nacimiento y evolución del criterio sustancial
de evaluación de las concentraciones en Europa pues, sin obviar las críticas y posibles
mejoras, será un sistema que se consolidará como un modelo que marcará una pauta
importante a nivel internacional.
De allí que considere importante presentar en este trabajo la experiencia europea, a
partir de su evolución histórica y discusiones dogmáticas, pues creo que ello puede
contribuir a avivar el debate en otras latitudes del mundo, en donde quizás no se ha
reflexionado con el suficiente detenimiento la pertinencia del sistema utilizado en los
ordenamientos nacionales, en nuestro caso Colombia.
Con ello no quiero sin embargo sostener en forma alguna la posible transpolación del
sistema ideado en Europa a los países en vía de desarrollo, pues ciertamente cada
país responde a condiciones económicas, sociales y políticas diferentes, aún cuando
si estoy convencido que las reflexiones que se han suscitado en otros ordenamientos
pueden contribuir de forma positiva en la decantación de un modelo propio.
El análisis que aquí se hace obviamente responde a una visión jurídica, en
consonancia con mi especialidad, sin que con ello pretenda en forma alguna
desconocer la importancia de la visión económica e incluso social de la materia, pues
sólo así podría llegar a plantearse una solución completa al problema que me
propongo abordar.
PARTE INTRODUCTORIA: BREVE RESEÑA HISTÓRICA DE LA REGULACIÓN
COMUNITARIA EN MATERIA DE CONCENTRACIONES
Con el fin de facilitar la comprensión respecto de los temas que se discutirán, resulta
importante presentar primeramente un breve recuento histórico de la regulación de las
concentraciones empresariales en el derecho antitrust europeo, pues ello permitirá
comprender en mejor forma la actual estructura legislativa en la materia.
Como primera referencia histórica dentro del espacio geográfico comunitario europeo
en materia de integraciones podemos citar el Tratado de la Comunidad Económica del
Carbón y del Acero2, pues es en aquél donde por primera vez se contempló de forma
explícita un control sobre las concentraciones empresariales3. En éste se estableció
una completa disciplina en la que se incluyen todos los presupuestos en que puede
ser autorizada una concentración4, así como, las excepciones de bloque y por
categoría, la competencia de la Comisión para resolver y hasta las sanciones que la
misma puede imponer frente a comportamientos que contraríen la libre competencia.
2 “Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea del Carbón y del Acero” (CECA). Firmado el 18 de abril
de 1951 en París, entró en vigencia el 23 de julio de 1952 y expiró el 23 de julio de 2002, (en adelante,
“Tratado del Carbón y del Acero”).
3 Ade más de las concentraciones el Tratado también aborda los temas e n materia de competencia de
acuerdos restrictivos de la libre competencia y los abusos de posición dominante.
4 Ver particularmente los artículos 65 y 66 del Tratado, citado anteriormente.
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Sin duda fue un antecedente importante para la regulación unificada de las
concentraciones varias décadas más tarde5.
Debemos tener siempre presente que el objetivo de regular el tema a nivel comunitario
ha buscado desde sus inicios asegurar la definitiva remoción de las barreras del
comercio entre los países miembros. De esta manera, se evita que las desviaciones o
distorsiones de la competencia impidan uno de los principales fines la comunidad, esto
es, la unificación de los mercados en una verdadera área común económica6.
La segunda referencia histórica la encontramos en el Tratado de Roma7 en el cual se
establece, a partir de su artículo tercero original8, el principio de libertad de mercado y
la necesidad de crear un sistema de derecho de la competencia que haga realizable
un mercado europeo unificado9. Este Tratado no reguló el campo de las
concentraciones empresariales, lo cual obedeció fundamentalmente a dos factores: de
una parte que para el tiempo de la firma del tratado, en 1957, el mayor interés de los
países miembros era consolidar una economía europea de escala mundial, y para ello
resultaba más que pertinente favorecer, en vez de limitar, las integraciones
empresariales, pues es a partir de empresas y grupos de empresa de dimensiones
multinacionales que se puede hacer frente a la competencia internacional; de otra
parte, esto pudo obedecer a la presión que ejercerían algunos países miembros, que
contaban ya con un cuerpo normativo en el campo de concentraciones, con el fin de
evitar que se pudiera ver diezmado el ámbito de competencia de sus instituciones
nacionales para ceder el paso al organismo comunitario10.
Ante este silencio del Tratado, poco tiempo después la Comisión Europea comenzó a
cuestionarse sobre la materia y a presionar por una regulación de las concentraciones
a nivel comunitario, lo cuál abrió pues un duro debate. Fruto de aquellas discusiones
en 1966 se presentó el llamado “Memorando sobre las Concentraciones”, en donde la
Comisión expuso su opinión respecto a la posible regulación de la materia con
fundamento en el artículo 86 CEE (hoy 82 CE) del Tratado Constitutivo de la
Comunidad Europea, esto es bajo el esquema del “Abuso de la Posición Dominante”11.
Sin embargo, será solamente hasta los años de 1971 y 1984 cuando, con ocasión de
los casos Continental Can12 y Philip Morris13, se materializa la aplicación de la
interpretación presentada en el Memorando.14
5 Durante todo el tiempo de vigencia del Tratado y hasta el 2002 encontramos efectivamente
concentraciones que fueron analizadas bajo este cuerpo normativo. Ver informes de la Comisión Europea
en materia de competencia en el sitio Web www.ec.europa.eu/comm/competition/index_en.html.
6 DALLE VEDOVE, Giampao lo. “Concentrazioni e gruppi nel diritto antitrust”. Cedam, Università degli
Studi di Verona, Collana di studi giuridici No. 27, Padova (Italia), 1999, p. 9
7 “Tratado Constitutivo de la Comunidad Económica Europea” (CEE), firmado en Roma el 25 de marzo de
1957 y rige desde el 1 de enero de 1958, (en adelante, “Tratado de Roma”).
8 El texto original del artículo tercero literal f del Tratado de Roma disponía “el establecimiento de un
régimen que garantice que la competencia no será falseada en el mercado común”.
9 Es igualmente a partir de este Tratado que se fija un claro sistema de protección del comercio europeo
contra las prácticas restrictivas de la competencia y los abusos de posición dominante en sus artículos 85
y 86 CEE (hoy artículos 81 y 82 CE).
10 MANGINI, Vito e OLIVIERI, Gustavo. “Diritto Antitrust”. Giappichelli Editore, Turín (Italia), segunda
edición, 2005, p. 94.
11 Existían también quienes pensaban en una posible regulación de las concentraciones sobre la base del
artículo 85, es decir dentro del marco de las prácticas restrictivas de la libre competencia, no obstante la
Comisión en ese mismo memorando expresó sus fundadas dudas respecto a tal solución. (BIANCHI,
Patrizio. “Politiche della concorrenza e controllo delle concentrazioni in Europa”, En Promozione della
concorrenza e Politiche Antitrust: I fondamenti teorici e l'esperienza italiana, A cura di: Alfredo del Monte. Il
mulino, Bologna (Italia), 1997, p. 137-138)
12 Sentencia del Tribunal de Justici a de 21 de febrero d e 1973, Europemballage y Continental Can /
Comisión, Caso 6/72.
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