Una exploración de la posibilidad y de las condiciones de la comprensión intercultural en el ámbito jurídico Enfrentándose a unas aporías teoréticas de la comparación jurídica
| Autor | Guillaume Tusseau |
| Cargo del Autor | Profesor de la Escuela de derecho de Sciences Po. Miembro del Instituto Universitario de Francia y profesor OPT-IN |
| Páginas | 23-65 |
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Una exploración de la posibilidad
y de las condiciones de la comprensión
intercultural en el ámbito jurídico
Enfrentándose a unas aporías teoréticas
de la comparación jurídica
Guillaume Tusseau*
Introducción
¿Adopta necesariamente una mentalidad parroquialista el jurista? En el ámbito
de los estudios jurídicos, uno suele primeramente, si no exclusivamente, estu-
diar y practicar su derecho, es decir, por razón de una asociación presentada
como necesaria entre el derecho y el Estado, el derecho del Estado en el que
uno estudia y se forma. En ese campo del saber humano, el espacio que queda
para un enfoque propiamente intercultural parece muy reducido. Sin embargo,
la necesidad de tal perspectiva parece cada día más evidente, especialmente
en los ordenamientos jurídicos que han decidido, delineando de ese modo
el paradigma del “nuevo constitucionalismo”1, hacer de la interculturalidad,
de la plurinacionalidad, de la diversidad de las formas de vida, de la inclusión
y de la convivencia armoniosa, del diálogo y de la comprensión mutua, del
reconocimiento de la pluralidad étnica, religiosa, cultural y social, etc., los
* Profesor de la Escuela de derecho de Sciences Po. Miembro del Instituto Universitario de Francia
y profesor OPTIN. guillaume.tusseau@sciencespo.fr
1 Storini, Claudia y Alenza García, José Francisco, Materiales sobre neoconstitucionalismo y nuevo
constitucionalismo latinoamericano, omson, Reuters, Aranzadi, Cizur Menor, 2012; y Viciano Pastor,
Roberto y Martínez Dalmáu, Rubén, “El nuevo constitucionalismo latinoamericano: fundamentos para
una construcción doctrinal”, Revista General de Derecho Público Comparado, n.° 9 (2011), pp. 1-24, p. 9.
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Interculturalidad, protección de la naturaleza y construcción de paz
valores fundamentales de su propio proyecto constitucional. El hecho de que
el derecho mismo se interesa por ese tema llama la atención de los juristas, en
la medida en que necesariamente cuestiona la pertinencia de sus herramientas
intelectuales habituales, que mayoritariamente se han heredado del modelo del
Estado-nación europeo.
A nes de encontrar y, más exactamente, de designar herramientas aptas
a enfrentarse con las necesidades, primeramente, de entender y conceptua-
lizar esos nuevos proyectos jurídicos, y segundamente, de participar en ellos,
dos asignaturas bastante tradicionales o clásicas de los syllabuses de muchas
universidades merecen ser exploradas. Aunque frecuentemente están insu-
cientemente desarrolladas, esas dos disciplinas parecen implicar o al menos
permitir un enfoque más abierto, e invitar una comprensión más larga del
fenómeno jurídico. Se piensa en el derecho comparado, por un lado, y en la
teoría general del derecho, por el otro. ¿Qué pueden ser sus aportes a una
aproximación intercultural del fenómeno jurídico? ¿Qué pueden ser las con-
tribuciones respectivas de esas dos actividades docentes? ¿Pueden estimular de
manera satisfactoria la imaginación y la creatividad intelectual de los juristas
a modo de delinear las herramientas de una comprensión intercultural del
derecho? ¿Cómo pueden relacionarse y dialogar entre sí para ofrecer una vía
prometedora a nes de proporcionar nuevas perspectivas que encuentren
las necesidades descriptivas y normativas de los nuevos contextos jurídicos?
¿Pueden facilitar una hermenéutica —es decir una comprensión del sentido—
que permita real y sinceramente entender a los otros tal y como son, en vez
de solamente hacerlos el objeto de la proyección unilateral de concepciones
y maneras de ver locales? ¿Pueden propiciar lo necesario para una argumen-
tación, una discusión y un intercambio jurídico que haga justicia a perspec-
tivas variadas en vez, aun implícitamente, de privilegiar una sola? ¿Ofrecen
oportunidades para tal apertura espiritual? Las páginas que siguen intentan
reexionar sobre esas cuestiones, aclarando las condiciones de posibilidad de
una argumentación intercultural.
Una primera dicultad estriba en la variedad de deniciones de cada una
de las disciplinas, actividades, orientaciones, enseñanzas, investigaciones, escri-
tos, trabajos, etc., involucrados bajo las dos apelaciones de “teoría del derecho”
y de “derecho comparado”. Existen diversas visiones del derecho comparado.
Estas se oponen, en primer lugar, en cuanto a su objeto. ¿Se trata, por ejem-
plo, de la legislación, en la tradición de la venerable Sociedad de Legislación
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Una exploración de la posibilidad y de las condiciones de la comprensión intercultural en el ámbito jurídico
Comparada? ¿Se trata, por el contrario, de los formantes legislativos, juris-
prudenciales y doctrinales, así como los criptotipos de Roberto Sacco2? ¿Se
trata de las culturas3 o de las tradiciones jurídicas4? Estas visiones se separan,
en segundo lugar, sobre el método de derecho comparado, presentado alter-
nativamente como formalista, funcionalista, estructural, analítico, histórico,
buscando un núcleo común, basado en el derecho en contexto, macrocompa-
ratista o microcomparatista5. Diversas concepciones del derecho comparado
dieren, en tercer lugar, en función de su vocación o propósito. Esin Örücü
señala que
Se han atribuido al derecho comparado objetivos tan diversos
como ayudar a la reforma legislativa y a la elaboración de políticas,
proporcionar un instrumento de investigación para lograr una
teoría universal del derecho, ofrecer una perspectiva crítica a los
estudiantes y prestar asistencia a la práctica jurídica internacional,
facilitar la unicación y la armonización internacional del dere-
cho, ayudar a las jurisdicciones a colmar lagunas en el derecho e
incluso trabajar en pro de la paz y la tolerancia universales. Estos
objetivos pueden agruparse en prácticas, sociológicas, políticas y
pedagógicas6.
Del mismo modo, jurisprudence, legal theory, la teoría del derecho, la loso-
fía del derecho, allgemeine Rechtslehre, etc., constituyen pabellones susceptibles
de albergar bienes extremadamente heterogéneos: historia de la losofía del
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Sacco, Roberto, “Legal Formants: A Dynamic Approach to Comparative Law (Installment I of II)”,
American Journal of Comparative Law, n.
o
39 (1991), pp. 1-34; y Sacco, Roberto, “Legal Formants: A Dynamic
Approach to Comparative Law (Installment II of II)”, American Journal of Comparative Law, n.
o
39 (1991),
pp. 343-401.
3 Capeller, Wanda y Kitamura, Takanori (dirs.), Une introduction aux cultures juridiques non occiden-
tales. Autour de Masaji Chiba, Bruylant, Bruxelles, 1998.
4 Glenn, H. Patrick, Legal Traditions of the World. Sustainable Diversity in Law, 5.a ed., Oxford Uni-
versity Press, Oxford, 2014; y Redwood French, Rebecca, e Golden Yoke. e Legal Cosmology of Buddhist
Tibet, Cornell University Press, Ithaca, 1995.
5 Van Hoecke, Mark, “Methodology of Comparative Legal Research”, en http://www.lawandmethod.
nl/tijdschrift/lawandmethod/2015/12/RENM-D-14-00001.pdf (consultado el 18 de marzo 18 de 2016).
6 Örücü, Esin, “Developing Comparative Law”, en Örücü, Esin y Nelken, David (eds.), Derecho
comparado. A Handbook, Hart Publishing, Oxford, 2007, pp. 43-65, p. 44.
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