Falacia de las cláusulas exorbitantes en la contratación estatal
| Autor | Ciro Norberto Güechá Medina |
| Cargo | Decano y Docente Facultad de Derecho, Universidad Santo Tomás - Tunja |
| Páginas | 33-43 |
El artículo es producto de investigación en contratación administrativa, del grupo de Derecho Público de la Universidad Santo Tomás - Tunja, investigación titulada:"La contratación estatal y la responsabilidad del Estado por actos de corrupción",la cual comenzó en enero 2004 y fue terminada en una primera parte en agosto 2006. Dicho trabajo es financiado en su totalidad por la Universidad Santo Tomás - Tunja.
Ciro Norberto Güechá Medina es Decano y Docente Facultad de Derecho, Universidad Santo Tomás - Tunja. Área: Derecho Administrativo y Derecho Procesal Administrativo. Abogado de la universidad libre de Colombia; Especializado en Derecho Administrativo, Universidad Santo Tomás; Magíster en Derecho Procesal, Universidad Libre; postgrado en derecho Administrativo, universidad de Salamanca (España); Magíster en derecho Administrativo, Universidad del Rosario; Doctorando en derecho Administrativo, Universidad Externado de Colombia. E-mail cguecha@ustatunja.edu.co o ciroguecha@hotmail.com
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La investigación que genera el presente escrito es analítica descriptiva, con un marco importante de derecho comparado, en donde se vincula el ordenamiento jurídico colombiano, con el ordenamiento francés y el español, para dar un amplio margen de discusión frente a sistemas similares. En principio se procedió a realizar un examen de la normativa existente en cada uno de los ordenamiento jurídicos tomados como referencia, para luego proceder a efectuar comparaciones desde el punto de vista doctrinario y jurisprudencial, que permitieran determinar un campo de análisis adecuado; en segundo lugar se hizo, por el grupo de investigación, una estructuración del artículo, a partir de los antecedentes encontrados, teniendo en cuenta criterios argumentativos propios.
Ha existido un criterio constante dentro del estudio de los contratos que celebra la Administración, en el sentido en que, la noción de cláusula exorbitante o excepcional, constituye un criterio fundamental para identificar un contrato como administrativo o estatal y, así, distinguirlo de los contratos privados.
En efecto, por ser nuestro ordenamiento jurídico administrativo de marcada influencia france- sa, y ser allí donde se ha desarrollado la teoría clásica de la noción de cláusula exorbitante, es por lo que entre nosotros ha ganado mucho terreno en la especificación de los contratos estatales.
El acuerdo de voluntades que caracteriza a las cláusulas del contrato, desaparece en el caso de las cláusulas excepcionales de los contratos administrativos, en la medida en que el mandato legal hace obligatoria su inclusión, perdiendo así la disponibilidad que tienen las partes sobre las misma, ya que se encuentran previstas en norma expresa, y se determinan con anterioridad al contrato.
Pretendemos con este artículo hacer un análisis detallado sobre la existencia o no de las cláusulas exorbitantes dentro de nuestro ordenamiento público contractual y si las mismas verdaderamente identifican el contrato administrativo o estatal; partiendo de la comparación necesaria de los sistemas francés y español, que son los que más vinculación tienen connuestra jurisprudencia y doctrina.
En los contratos privados, los acuerdos celebrados por las partes muestran un criterio de igualdad entre las mismas; lo que determina que ninguna tenga prerrogativas frente a la otra. En tales cir-Page 35cunstancias, no existe ningún poder unilateral de imposición, en la medida en que el contrato privado es celebrado entre iguales1.
Pretendemos con este artículo hacer un análisis detallado sobre la existencia o no de las cláusulas exorbitantes dentro de nuestro ordenamiento público contractual y si las mismas verdaderamente identifican el contrato administrativo o estatal; partiendo de la comparación necesaria de los sistemas francés y español, que son los que más vinculación tienen connuestra jurisprudencia y doctrina
Pero esa condición de igualdad que caracteriza al contrato privado se rompe cuando se trata del contrato administrativo porque el concepto de igualdad de las partes desaparece en la medida que una de ellas es pública y está en un plano de desigualdad superior frente al administrado que inter- viene en el contrato y a la cual se le otorgan una serie de prerrogativas públicas2, que en determinadas circunstancia puede ejercer dentro del proceso de contratación.
Esas prerrogativas públicas que se otorgan a la Administración dentro del contrato provienen de la voluntad del legislador y no del acuerdo entre las partes o de la decisión unilateral de la Administración, en la medida que los contratos que celebra el Estado constituyen actuación administrativa, subordinada al principio de legalidad y encaminada al cumplimiento tanto de los fines del Estado, como de las propias entidades públicas que los celebran y que en definitiva se determinan por el interés general3.
Esas potestades que se otorgan a la Administración, dentro del trámite administrativo de contratación, se reflejan en las denominadas cláusulas exorbitantes o excepcionales al derecho privado; que son exorbitantes, porque se convierten en verdaderos poderes unilaterales de la Administración, y son excepcionales, porque no es usual encontrarlas en el derecho privado, aunque en algunos contratos de naturaleza especial se presentan4. Así las cosas, miraremos si las cláusulas del contrato que celebra la Administración han determinado en muchos eventos la noción de contrato administrativo, para diferenciarlo del contrato privado.
El criterio de las cláusulas exorbitantes en el derecho francés determina que las partes del contrato se han sometido a un régimen de poder público5, en donde se les otorgan derechos ajenos a los que operan en los contratos civiles y comerciales6 y que por su naturaleza son diferentes a las cláusulas que se incluyen en los contratos de derecho privado7.
Así las cosas, un contrato es administrativo, si incluye una cláusula exorbitante al derecho común, que para los franceses puede surgir de cláusulas extrañas o inhabituales al derecho privado o de prerrogativas de poder público8, y que hace que el contrato se rija por reglas de derecho público y los conflictos surgidos del mismo sean sometidos a la jurisdicción contencioso administrativa9.
Pero, esa inclusión de cláusulas exorbitantes en los contratos que celebra la administración y que son determinantes de competencia, van a generar un tema de discusión, en el sentido de si es la voluntad de las partes la que determina que hagan parte del contrato o sí es el mandato legal el que en últimas decide cúando se deben pactar y cúando no; porque dependiendo de uno u otro caso, será, o no, la cláusula exorbitante el resultado de una potestad pública.
En efecto, si la cláusula exorbitante depende únicamente de la voluntad de las partes del contrato, no podríamos decir que se trata de potestad pública, en la medida que serían simples acuerdos de las partes que determinarían derechos u obligaciones a las mismas, pero que no tendrían ningunaPage 36obligatoriedad en su inclusión en los contratos que celebra la Administración.
Alguna parte de la doctrina francesa ha dicho que el contrato que contenga una cláusula exorbitante es administrativo, así no tenga por objeto la propia ejecución del servicio público por el particular, ya que si se presentara la ejecución del servicio público, sería superflua la inclusión de la cláusula exorbitante10 y el criterio de identificación del contrato sería el de servicio público. Pero esta concepción nos enfrentaría a que el capricho de las partes primara en el criterio administrativo del contrato y que la potestad pública, que gira en torno a la noción de cláusula exorbitante, se convirtiera en muchos casos en una potestad privada, pues la voluntad del particular contratista así lo determinaría, y entonces el acuerdo de voluntades típico del contrato privado estaría primando en la noción de contrato administrativo11.
Por otro lado y con un criterio de poder público como identificador del contrato administrativo, se ha dicho por la doctrina francesa, que la cláusula exorbitante constituye prerrogativa exorbitante del derecho común12; que no solo depende de la voluntad de las partes contratantes, sino que puede determinarse del propio contexto del contrato, en la medida que si el juez administrativo detecta en el mismo la existencia de una prerrogativa pública, el contrato ha de tenerse por administrativo, así la voluntad de las partes diga otra cosa13; ya que la simple intención de los contratantes no puede ser la que exclusivamente determine la naturaleza del contrato y, por tal, la competencia para el conocimiento de los conflictos nacidos de los contratos administrativos, pues la competencia para conocer de los mismos no puede estar subordinada a la voluntad de las partes en el contrato, que la determinarían cuando se le otorgue, o no, el carácter de exorbitante del derecho común a una cláusula, y en esos términos se escoja al juez competente; lo cual sería contrario a derecho, pues el criterio de competencia no depende de las partes sino de la...
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