Fallo de Procuraduría General de la República, 19-09-2016
| Fecha | 19 Septiembre 2016 |
| Tipo de documento | Fallo |
| Emisor | PROCURADURIA REGIONAL CAQUETA |
| Materia | ILICITUD SUSTANCIAL |
CONTRATO DE OBRA PÚBLICA-Irregularidades cometidas por alcalde municipal en cuanto al diseño y construcción de alcantarillado de la inspección municipal
CONTRATO DE OBRA PÚBLICA-Alcalde aprobó la póliza de cumplimiento expedida por la aseguradora que no se ajustaba a las vigencias establecidas en el contrato
INVESTIGACÓN DISCIPLINARIA-Adelantada conforme a los mandamientos legales y las normas supra legales
Inicialmente es de aclarar, que puede concluir este Despacho que el trámite seguido en la presente investigación, se ajustó, en cuanto a su forma y términos, a los lineamientos previstos en los artículos 150 y siguientes de ley 734 de 2002, así como a lo estipulado en el artículo 175 y siguientes, ibídem. Respecto del tema de competencia, así como a las garantías de los derechos al debido proceso y defensa, no se advierte ninguna anomalía o causal de invalidez que haga nugatorio lo actuado, por cuanto el proceso se ha rituado conforme a los mandamientos legales y las normas supralegales, acatando los principios del debido proceso, pues la disciplinada estuvo en la posibilidad y oportunidad de actuar en todas las fases procesales, solicitando pruebas e interviniendo, lo cual evidentemente realizó, de manera personal y a través de su defensor de oficio, según ha quedado registrado.
CÓDIGO ÚNICO DISCIPLINARIO-Consagra los elementos que se exigen para proveer fallo sancionatorio/CERTEZA-Según la doctrina/CÓDIGO ÚNICO DISCIPLINARIO-Señala que el servidor público es investigado y sancionado disciplinariamente por comportamientos que estén descritos como falta disciplinaria
El Código Disciplinario Único, en el artículo 142 consagra los elementos que se exigen para proveer fallo sancionatorio y al respecto exige: 1. Prueba que conduzca a la certeza de la falta. 2. Prueba que conduzca a la certeza de la responsabilidad.
Acorde con la doctrina se da la certeza cuando se descarta cualquier duda y el grado máximo de convicción.
Sea lo primero establecer que de conformidad con el artículo 4 del Código Disciplinario Único, está señalado que el servidor público sólo será investigado y sancionado disciplinariamente por comportamientos que estén descritos como falta en la ley vigente al momento de la realización.
CONTRATO DE OBRA-El ampara de estabilidad de la obra dentro de la contratación no se ajusta a lo estipulado en la ley
Revisado lo pactado en la cláusula sexta del contrato frente a los riesgos, valores y vigencias de la póliza de cumplimiento aprobada por la R.L.d.M. de San Vicente del Caguan, para garantizar el cumplimiento del Contrato de Obra No. 188 de 2011, se advierte que los amparos para el pago de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones del personal que emplee el contratista en su ejecución, como el de estabilidad y calidad de la obra, no se ajustan a las estipulaciones acordadas.
Nótese que el amparo de pago de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones tiene una vigencia de un año, cuando en el contrato y lo establecido legalmente, es por un término igual a la duración del contrato y tres años más; y el de estabilidad y calidad de la obra, se constituyó también por un año, mientras que el plazo exigido es por la duración de éste y cinco años más.
La disciplinada, como su defensor de oficio, argumentan que para el caso del amparo de estabilidad de la obra, en el ejercicio de la contratación, una vez concluida la ejecución del contrato, se procede a exigirle al contratista llevar el acta de terminación y liquidación a la aseguradora para solicitar anexo de cobertura a cinco años, quedando así amparada la obra por todo el término estipulado.
Por ello afirman, que cuando se termina la obra se constituye la póliza o se amplía el término de la ya existente a fin de cumplir con la ley contractual, no con ello queriendo violar la ley, sino ofreciendo un cubrimiento acorde con la realidad de la obra y sus tiempos de ejecución.
CONTRATO DE OBRA-El amparo de estabilidad y calidad de la obra protege a la entidad estatal por los perjuicios que sufra como consecuencia de cualquier daño o deterioro/CONTRATO DE OBRA-Momento en que se puede hacer la póliza efectiva con cargo al amparo de estabilidad y calidad
Desde la perspectiva de la vigencia, este amparo es de naturaleza tanto contractual como pos contractual, toda vez que se extiende durante el plazo del contrato y tres años más. Estos tres años adicionales solicitados corresponden al término de prescripción de las acciones laborales, he aquí la importancia de exigir, que la vigencia asegurada y su correspondiente aprobación por parte de la entidad pública, en este caso, el Municipio de San Vicente del Caguan, se realice por el término establecido en el Decreto 2493 de 2009, (vigente para a época de los hechos) y por ningún motivo por término inferior.
Por su parte, el amparo de estabilidad y calidad de la obra, protege a la entidad estatal por los perjuicios que sufra como consecuencia de cualquier daño o deterioro que se presente en la obra entregada, por razones imputables al contratista. Su naturaleza es pos contractual, pues su vigencia sólo entra a operar una vez la obra ha sido recibida a satisfacción por la entidad contratante, independientemente de si en la ejecución contractual suceden otras etapas.
De esta manera, la póliza se podrá hacer efectiva con cargo al amparo de estabilidad y calidad, cuando la entidad contratante establezca que la obra presentó deterioros que impiden su uso adecuado, o que la misma ha perdido las condiciones de seguridad y firmeza de su estructura por causas imputables al contratista y no al simple deterioro causado por el paso del tiempo o por un inadecuado uso.
CONTRATO DE OBRA-Vigencia del amparo de estabilidad de la obra
La vigencia de este amparo no puede ser inferior a cinco años contados a partir del recibo a satisfacción por parte de la entidad contratante, salvo que la entidad justifique técnicamente la solicitud de una vigencia inferior. Por ende, la entidad contratante debe exigir al contratista que al momento de tomar las pólizas, lo realice con los amparos
estipulados en las normas y lo pactado en el negocio jurídico, con el objeto que al presentarse un eventual deterioro por causas imputables a éste, cuente con las garantías necesarias.
Nótese que ni en el pliego de condiciones, realizado previamente a la suscripción del contrato de obra, ni en el contrato mismo, se estipuló que las vigencias de los amparos de pago de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones laborales y estabilidad y calidad de la obra, debían ser ampliadas o constituirse la póliza una vez finalizado el contratado, como afirma la disciplinada y su defensor.
EJECUCIÓN DEL CONTRATO ESTATAL-La aprobación de la garantía es un requisito indispensable/CONTRATO DE OBRA-En el presente caso la disciplinada omitió los plazos o vigencias requeridas
La aprobación de la garantía es un requisito para la ejecución del contrato, tal como lo determina el artículo 41 inciso segundo de la Ley 80 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 1150 de 2007, en el que se dispone: “Para la ejecución se requerirá de la aprobación de la garantía …”. Por ende, una vez suscrito el contrato, el contratista debe realizar la entrega de las garantías constituidas de conformidad a las estipulaciones ahí contenidas; las cuales deben ser sometidas a revisión, verificación y aprobación por parte de la entidad estatal.
Y, una vez se determine el cumplimiento de lo exigido tanto en la suficiencia como en los plazos o vigencias requeridas, procede su aprobación; evento que la disciplinada omitió, ya que si bien se presentaron las garantías respectivas, éstas no comprendían las vigencias establecidas en los pliegos y en el contrato de obra No. 188 de 2011, motivo por el cual no debió emitir la aprobación de las pólizas aportadas por el contratista.
CAUSAL DE EXCLUSIÓN DE RESPONSABILIDAD-En cumplimiento de orden legítima de autoridad competente emitida con las formalidades legales/CAUSAL DE EXCLUSIÓN DE RESPONSABILIDAD-Configuración del cumplimiento de orden legítima de autoridad competente emitida con las formalidades legales
EXIMENTE DE RESPONSABILIDAD-En cumplimiento de orden legítima de autoridad competente como causal no se demostró en el caso que nos ocupa/ EXIMENTE DE RESPONSABILIDAD-Con la convicción errada e invencible de que
su conducta no constituye falta disciplinaria como causal no es sustentada en el caso bajo estudio
En relación con la causal de exclusión que trae el numeral 3, se debe establecer que no existe responsabilidad disciplinaria en aquellos eventos en que el sujeto realiza una conducta dando cumplimiento a una orden emitida por el superior jerárquico, dada en el marco propio de una relación funcional y de sujeción. Para su configuración, deben estar presentes los siguientes requisitos o elementos: a). Existencia de una relación funcional de subordinación entre quien obedece la orden y quien le imparte, esto es, un superior jerárquico. b). Existencia de una orden, esto es, un mandato imperativo dado por el superior al subordinado jerárquico en el que se determine la realización de un comportamiento o alguna omisión; en ese sentido, no basta con el simple deseo o ruego expresado por el superior, debe tratarse de una manifestación expresa,...
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