Fallo de Procuraduría General de la República, 13-05-2020
| Fecha | 13 Mayo 2020 |
| Tipo de documento | Fallo |
| Emisor | SALA DISCIPLINARIA |
| Materia | PRINCIPIO DE RESPONSABILIDAD SUBJETIVA |
SALA DISCIPLINARIA
CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS-Suscripción con recursos públicos desconociendo principios constitucionales
CONTRATO DE CONSULTORIA-Fundamento legal
El numeral 2.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 define los contratos de consultoría como aquellos que «celebren las entidades estatales referidos a los estudios necesarios para la ejecución de proyectos de inversión, estudios de diagnóstico, prefactibilidad o factibilidad para programas o proyectos específicos, así como a las asesorías técnicas de coordinación, control y supervisión. Son también contratos de consultoría los que tienen por objeto la interventoría, asesoría, gerencia de obra o de proyectos, dirección, programación y la ejecución de diseños, planos, anteproyectos y proyectos». Como se observa al analizar el objeto del acto negocial materia de debate, el contratista debía brindar asesoría, acompañamiento y apoyo técnico especializado a la Alcaldía de Valledupar, para desarrollar el proyecto denominado formación de cogestores en el marco de la construcción de una cultura de paz en el municipio. En el clausulado del acuerdo de voluntades se estipularon unas obligaciones cuyo cumplimiento era ineludible por parte del contratista. Tales tareas eran: crear el pénsum académico para la conformación del laboratorio de paz – escuela vallenata de educación para la paz; entrenar cogestores – mediadores de paz – material y la logística para preparar la cátedra; realizar la campaña de cultura de paz, consistente en la creación de 100 piezas gráficas para difusión libre, página web con manejo de redes y podcast; 30 capítulos de programa de radio con lo mejor de las cátedras de paz. Cada uno de esos componentes, como lo especificó la primera instancia, debía contar con un director de proyecto.
CONTRATO PRESTACION DE SERVICIOS-Diferencias con el contrato de consultoría
Como ha sido decantado por la jurisprudencia (exempli gratia, R. número: 25000-23-26-000-2001-01008-01(30832) del Consejo de Estado), existen diferencias sustanciales entre el contrato de consultoría y el de prestación de servicios, pues el primero básicamente consiste en la realización de estudios, diseños y en la asesoría técnica al control y supervisión de proyectos, así como en la interventoría y en la gerencia y dirección de obras o proyectos, lo cual encierra una variedad muy amplia de actividades, todas ellas regidas por un común denominador de índole técnico y cargadas de un matiz especializado en la ejecución de este tipo de contrato. De otro lado, el contrato de prestación de servicios tiene un contenido más amplio, porque la Ley 80 establece, en forma general, que su objeto consiste en el desarrollo de actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, contexto en el cual se pueden incluir actividades técnicas y no técnicas, profesionales o no, pues lo que determina esta clase de contratos es que las obligaciones se relacionen con la administración y/o el funcionamiento de la entidad.
CONTRATO DE CONSULTORIA-Sentencia que unificó la jurisprudencia frente a diferencia con los objetos de los contratos de prestación de servicios
El Supremo Tribunal de lo Contencioso Administrativo, en sentencia con radicación número 11001-03-26-000-2011-00039-00 (41719), unificó la jurisprudencia frente al elemento diferenciador entre los objetos de los contratos de consultoría y de prestación de servicios, así:
CAPACIDAD PARA CONTRATAR-No se demostró
La primera instancia sostuvo que … certificó que la empresa SVSCS tenía capacidad e idoneidad para llevar a cabo el proyecto de formación de gestores de paz, porque le reconoció más de 10 años de experiencia, pero teniendo en cuenta las calidades de la representante legal … y no de la persona jurídica, como lo exige el numeral 2.5 del artículo 2.2.1.1.1.5.2 del Decreto 1082 de 2015, según el cual, las personas jurídicas interesadas en contratar con entidades estatales pueden acreditar la experiencia de sus accionistas, socios o constituyentes si su constitución es menor a tres años para el momento de celebrar el contrato. En el caso particular, SVSCS tenía cuatro años de fundada cuando se suscribió el acuerdo de voluntades; además, tuvo en cuenta los contratos que presentó el futuro contratista, a pesar de que el objeto contractual era distinto al que requería la Alcaldía de Valledupar y su objeto social no consagra ninguno de los cuatro componentes previstos en el marco del contrato 552 de 2015. De donde resulta que para resolver la controversia, es preciso preguntarse ¿Una Sociedad por Acciones Simplificada que tiene más de tres años de constitución puede presentar certificaciones de experiencia de su representante legal, socios y/o colaboradores para cumplir lo previsto en el numeral 2.5 del artículo 2.2.1.1.1.5.2 del Decreto 1082 de 2015? La respuesta, sin hesitación alguna, es que no, así se haya incluido en los requisitos habilitantes de la invitación, pues es absolutamente categórico que la voluntad de la administración municipal no puede estar por encima de la del legislador. Al tratarse de una norma de carácter imperativo, inexorablemente la administración municipal, en virtud del principio de legalidad positivo, debió acatarla irrestrictamente, pues es ostensible que los bilaterales no pueden contravenir el ordenamiento jurídico. Por consiguiente, le asiste razón a la primera instancia al asegurar que la experiencia de los socios únicamente puede tenerse en cuenta a favor de las personas jurídicas cuando tienen menos de tres años de constituidas, como tajante y enfáticamente lo describe la preceptiva en mención.
TIPICIDAD DE LA CONDUCTA-Por participar en las actividades precontractual y contractual desconociendo de los principios de transparencia y responsabilidad
ILICITUD SUSTANCIAL-La primera instancia sostuvo que infringió los principios de moralidad y responsabilidad que rigen la función administrativa.
De donde resulta notable para esta colegiatura que al estar demostrado en este caso que Carlos Mario Céspedes Torres elaboró un deficiente estudio de mercado, que indebidamente recomendó celebrar el contrato de manera directa y certificó la idoneidad de SVSCS (que a la postre sirvió de sustento para ejecutar el contrato prestación de servicios profesionales 552 de 2015), se puede concluir que se apartó del principio de moralidad que rige la función pública, dado que, en palabras del Consejo de Estado, la selección objetiva es «un deber -regla conducta- en la actividad contractual, un principio que orienta los procesos de selección tanto de licitación pública como de contratación directa, y un fin pues apunta a un resultado, cual es, la escogencia de la oferta más ventajosa para los intereses colectivos perseguidos con la contratación».
CULPABILIDAD-Culpa gravísima por desatención elemental de reglas de obligatorio cumplimiento.
Es importante recalcar que esa desatención elemental se refiere al hecho de que el investigado no vigiló en debida forma la correcta ejecución contractual, lo que se traduce en que no verificó que la cantidad de personas que debían ser capacitadas como gestores de paz era el reportado por la contratista, ni corroboró la capacidad del recinto alquilado (900 personas), muy por debajo de la cantidad de personas que la contratista afirmó haber capacitado (1827); así mismo, el auditorio fue arrendado para los meses de junio a agosto de 2015, pero la contratista aseguró haber realizado actividades en ese espacio entre el 31 de julio y el 26 de septiembre de 2015, y pese a ello, el procesado recibió a satisfacción los servicios prestados por la contratista, cuando no se ajustaron a los requerimientos de la alcaldía. Esta colegiatura advierte precisamente esa falta de rigurosidad y cuidado extremo del inquirido frente a las cuestiones reprochadas, pues lo que se previene es la desatención en forma elemental de los deberes funcionales propios de su cargo, pretermitiendo, además, de manera ostensible la trascendental responsabilidad de vigilar la correcta y adecuada ejecución del bilateral, lo que obstaculizó la constatación de que las actividades desarrolladas fueron las pactadas contractualmente, en los términos y condiciones convenidos por los signatarios del acuerdo de voluntades. Como supervisor del contrato n.° 552 de 2015, tal calidad le demandaba al disciplinado un plus de cuidado calificado y sumo sobre el debido ejercicio de las atribuciones funcionales en materia de contratación estatal, estándar comportamental que es mucho más exigente que aquel requerido de una persona del común puesta en las mismas circunstancias. En este orden de ideas, la Sala comparte la imputación de la conducta a título de culpa gravísima, en la modalidad de desatención elemental que hiciere el a quo en el fallo de instancia, conforme al parágrafo del artículo 44 del Código Disciplinario Único.
FORMULACION DE CARGO-Omitió su deber de vigilancia y control sobre el ejercicio de la función delegada en la...
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