Formación del contrato estatal
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URÍDIC 29
Formación del contrato estatal
OfertamercantilPrincipiosdelafunciónadministrativa
En el análisis de las reglas de part icipación de los proponentes contenidas
en el pliego de condiciones, debe tenerse en cuenta el régimen jurídico de
la contratación por razón de la empresa convocante, en este caso, el de las
empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios de conformidad
con la Ley 142 de 1994 y, por tanto, el derecho privado en el procedimiento
de contratación.
En dicho marco legal, dentro de las reglas de la contr atación del derecho
privado son llamadas a aplicar se las disposiciones relacionadas con la oferta
mercantil y la etapa de formación del contrato, contenidas en el Código de
Comercio, así como los principios y las reglas que gobiernan la formación
de los actos y contratos en el derecho civil.
Bien se sabe que el derecho comercial se basa en la consensualid ad y en
importantes pr incipios, como los de buena fe precontractual y libre compe-
tencia, los cuales se encuentran presentes en la etapa de formación de los
contratos y rigen los deberes y derechos de las pa rtes en la generación de la
oferta mercantil y en su aceptación.
Dichos principios cobran especial impor tancia cuando se trata de siste-
mas de selección de contratistas que se basan en la oferta pública o abierta
a la cual concurren varios proponentes, cuyas propuestas compiten para la
adjudicación del contrato, en pie de igualdad entre todos los participantes.
Acerca de los límites a la libert ad de reglas y principios de la contratación
de las entidades públicas cuyos contratos de someten al derecho privado,
“También se tiene que observar que la actividad contr actual y precontrac-
tual de carácte r mercantil se encuentra igualment e limitada para respeta r los
derechos del co-contrata nte y por ello aún desde antes de existir el contrato,
en la actuación previa o de tratativas y en la oferta mercantil, se encuen-
tran los derechos del proponente frente a la oferta comercial, puesto que el
Código de Comercio se ocupa de los actos precontract uales y regula como
regla general la irrevocabilidad de la ofer ta comercial, salvo que medie una
justa causa, así como contempla la norma de adjudicación al mejor postor,
además de que se tiene que recorda r que dentro del Derecho a la Competencia
instituido en Colombia desde hace algo más de medio siglo por la Ley 155
culo 333 de la Constitución Política, se encuentran prohibidos los acuerdos
que tengan ‘por objeto la colusión en las licitaciones o concursos o los que
tengan como efecto la distribución de adjudicaciones de cont ratos, distribu-
cuentan con la tutela del ordenamiento ju rídico las prácticas que restringen
la libre competencia, por lo cual ta nto en la etapa precontractual como en la
contractual au n en el ámbito del derecho privado existen diversas reglas de
conducta de orden legal que deben respetar la s entidades convocantes y los
partícipes, bien sean entidades públicas o privadas.
“(…)
“Por último, debe destacarse que ta mbién bajo las reglas de contratación
del derecho privado, aplicables a las entidades públicas que contratan bajo
esta normativa, se encuent ran desarrollados los pri ncipios legales de equidad
entre las partes y reparación o restitución del daño causado en la actividad
contractual y ext racontractual, me diante la consagración de las instit uciones
normativas como el abuso del derecho, el enriquecim iento sin causa, así
como la presunción y protección de la buena fe”.
-
cio como la propuesta de celebración de un negocio jurídico, que una par te
formula a otra, la cual debe rá contener los elementos esenciales del respec-
tivo contrato y ser comunicada a sus destinatarios.
como irrevocable -durante el plazo de su vigencia- y, por tanto, una vez
comunicada la oferta es obligatoria para quien la emite y su aceptación da
lugar al perfeccionamiento del contrato.
Especial interés reviste la post ura del derecho comercial frente al pliego
del artículo 860 del Código de Comercio:
Artículo 860 C.Co. “En todo género de licitaciones, públicas o privada s,
el pliego de cargos constituye una oferta de c ontrato y cada postura implica
la celebración de un contrato condicionado a que no haya postura mejor.
Hecha la adjudicación al mejor postor, se desecharán las demás”.
De la normativa citada se despre nde el derecho del mejor postor a ser el
adjudicatario del contrato ofrecido y, también, el derecho a la repar ación del
daño causado a aquel proponente que, habiendo present ado la mejor postura,
se vea despojado de la adjudicación del contrato en forma ilegal, por ejemplo,
a través de un requerimiento o rechazo contrario a las reglas contenidas en
la oferta mercantil o en la ley.
De lo anterior se concluye que en el derecho privado existe libertad de
los principios de formación de los contratos y que una vez comunicada la
oferta, esas reglas se constituyen en obligatorias y a la vez se advierte que
el proponente debe acogerse a los térmi nos y condiciones del pliego de con-
diciones para que su propuesta produzca la aceptación del negocio jurídico
y la formación del consenso de voluntades.
Ahora bien, frente a las reglas de la oferta mercantil y en particular a lo
dispuesto por el artículo 860 del Código de Comercio, el derecho a correg ir,
subsanar o aclarar la post ura en relación con una oferta mercantil, no puede
versar sobre asuntos esenciales del negocio jurídico, toda vez que en tal
la base de la formación de todo contrato. Se agrega que el ar tículo 855 del
Código de Comercio establece que la aceptación condicional será considera-
da como nueva propuesta, de donde el derecho a corregi r, subsanar o aclarar
no puede ser invocado sobre aspectos que hagan variar las condiciones del
negocio jurídico en los términos en que se ha aceptado.
Por ello, a la luz del derecho privado, las cláusulas del pliego de condi-
ciones mediante las cuales se establece el derecho de la entid ad convocante
a pedir aclaraciones y las que relacionan los documentos pasibles de acla-
ración, deben ser respetadas en la medida en que por esa vía no se abra la
puerta a mutar, en el curso de la dinámica de formación del contrato, los
elementos esenciales del negocio ofrecido. De lo contrario se rompería el
principio de aceptación pura y simple o libre de cond icionamientos exigido
para el perfeccionamiento del contrat o bajo el régimen de la oferta mercantil.
Ahora bien, de conformidad con el artículo 1502 del Código Civil, son
elementos esenciales de la obligación: i) la capacidad, ii) el consentimiento
libre de vicios, iii) el objeto lícito y iv) la causa lícita. Por tanto, estos ele-
mentos deben estar presentes pa ra que la oferta mercantil pueda constitu irse
como acto obligatorio y, a su vez, la mejor propuesta tenga la virtualidad
de formar el consenso contractual en la licitación o convocatoria pública.
Por otra parte, las condiciones que se exigen al proponente para par-
ticipar en la oferta pública y que hacen relación con la capacidad para ser
considerado como potencial contratist a – también conocidas como requisitos
habilitantes- tienen cabida en el pliego de condiciones del derecho privado
competencia entre los part icipantes64. A su vez, dentro de una contr atación
pública, la convocante no puede variar las condiciones para un solo propo-
nente, ni aceptar que u no de los participantes tenga opor tunidad prevalente
para mejorar la postur a en orden a obtener el contrato, habida cuenta que se
deben respetar los derechos de todos los compet idores.
En orden a puntualiza r acerca de la prueba de las condiciones para part i-
cipar en la convocatoria pública o abierta en el derecho privado y su event ual
saneamiento, se trae a colación el principio de la prevalencia del derecho
material sobre lo meramente ritual de su prueba, el cual se funda en la
preponderancia de la voluntad real de las partes, la libertad de formas y la
ausencia de ritos que inspira n el derecho contractual privado.
Ese principio que se acaba de expresar corresponde a la prevalencia
del fondo sobre la forma en los actos jurídicos que se ha desar rollado con
contratación estatal, en tanto que no puede haber rechazo o discrim inación
del proponente por asuntos meramente r ituales, de donde se advierte que
aclarar los existentes, depende del contenido de fondo de lo que allega en
el procedimiento de selección en relación con los requisitos del pliego de
condiciones y no de la forma o el título al que se solicitan los documentos o
la denominación que se le dé a la respectiva actuación dentro del procedi-
miento de cont ratación.
Así las cosas, el derecho a enmendar un aspecto ritual es decir el que
no varía la postura presentada por el proponente ni sus condiciones, no se
hace nugatorio por la existencia de una regla del pliego de condiciones que
establezca la facultad de la entidad convocante pa ra solicitar documentos o
aclaraciones.
El ejercicio del derecho a corregir aspectos form ales puede tener lugar en
del derecho privado, pero en cada caso se debe valorar lo que se allega por
el proponente desde el ángulo del contenido, de manera que se encuentre
o prevalencia de la postura de un proponente por fuera de las reglas de la
sana competencia.
Finalmente, tratándose de la s empresas estatales contratantes, con inde -
pendencia del régimen jurídico de la formación del contrato, su conducta
en el proceso de selección debe estar ajustada a los pri ncipios de la función
(Cfr.
Consejo de Estado, Secció n Terce ra de lo Contencioso Administrativo, sentencia
del 10 de febrero de 2016, exp. 25000-23-26-000-2003-00959-01 (38696), M.P.
Dra. Martha Nubia Velásquez Ric o).
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