El concepto de derecho. Foucault, la ley y la crítica del paradigma liberal
| Autor | Ernesto Mieles |
| Cargo | Profesor de la Universidad de los Andes. Conferencia pronunciada en el espacio académico de la Cátedra Fray Bartolomé de las Casas en octubre de 2004. |
| Páginas | 114-119 |
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En 1966 Michel Foucault creía que la ley era omnipresente. En El pensamiento del afuera, corto escrito en el cual examinó la obra de Blanchot desde la perspectiva inaugurada por Las palabras y las cosas, sostuvo que "la ley, soberanamente, asedia las ciudades, las instituciones, las conductas y los gestos; se haga lo que se haga, por grandes que sean el desorden y la incuria, ella ya ha desplegado sus poderes" (p. 44).
Menos de diez años después, en Vigilar y castigar, el filósofo francés habría de cambiar de posición. En esta obra sostendría el fin del derecho, o más exactamente, el fin del paradigma teórico jurídico liberal, de acuerdo con el cual el derecho es el principal instrumento de regulación y normalización de las sociedad modernas.
El propósito de este escrito es proponer trazos para el entendimiento de ese viraje, de ese giro que sin lugar a dudas tendrá un impacto decisivo en la reflexión teórico jurídica. En suma, se trata de verificar cuál es el concepto de derecho que está inscrito en la matriz filosófica foucaultiana, escudriñada recientemente por pensadores comprometidos con la denuncia de la violencia como elemento constitutivo del derecho.
Michel Foucault se preguntó a sí mismo ¿dónde está la ley?, y respondió en El pensamiento del afuera: hasta en los intersticios más invisibles. Puesto que regula todas las actividades, todos los movimientos, todas las conductas; puesto que las prevé, la ley es omnipresente. Incluso cuando no se expresa más que como sanción, es decir, más que como reacción ante la infracción, la ley está presente. La desobediencia no implica la desaparición, siquiera momentánea, de la ley, sino su reafirmación. Según Foucault (Blanchot), "pueden muy bien formarse complots, extenderse rumores de sabotaje; los incendios, los asesinatos, pueden muy bien ocupar el lugar del orden más ceremonioso; el orden de la ley no habrá sido jamás tan soberano, puesto que ahora abarca todo aquello que quiere derribarlo" (p. 52). Page 115
Así, el desobediente es también un agente de la ley, es un ejecutor de la legalidad burguesa. Sus actos contribuyen a potenciar los efectos de la ley. En palabras del propio Foucault, "las libertades no son capaces de interrumpirla; uno puede llegar a creer que se ha desentendido de ella, que observa desde fuera su aplicación; en el momento en que se cree estar leyendo de lejos los secretos válidos sólo para los demás, uno no puede estar más cerca de la ley" (p. 44).
No existe un afuera de la ley. En consecuencia, no podemos pensar en el afuera de la ley. Es imposible imaginar ese afuera porque nuestra imaginación es esencialmente imaginación jurídica. El poder no lo concentra la institucionalidad, por cuanto es gestionado desde la imaginación jurídica, y ésta nos condiciona a la hora de imaginar alternativas. Sencillamente estamos inmersos en la ley, al tiempo que la ley está inmersa en nosotros; define nuestra identidad; constituye una acabada articulación de significados a través de los cuales vivimos. Por esta razón no tiene sentido distinguir entre alta cultura jurídica y derecho pop.
Como bien lo anotaba Foucault, "el afuera de la ley es tan inaccesible que cuando se quiere superarlo y penetrar en él se está abocado, no ya al castigo que sería la ley finalmente violada, sino al afuera de ese afuera mismo -a un olvido más profundo que todos los demás" (p. 48)1.
Foucault anticipó así el análisis cultural del derecho. De acuerdo con éste, las cosas no pueden ser de otro modo. "Gane quien gane nosotros perdemos", en la conocida formulación de Paul Kahn. Es decir, la integridad del derecho (esa que guarda Hércules) nunca está en juego en los litigios particulares. La lógica de la ley permanece intacta, aún en los casos controvertidos; no se altera ni ante la enjundia de la jurisprudencia progresista.
En últimas, el derecho exige cualquier resultado. Por eso hay que abandonar el mito del progreso. A partir de ahora no puede insistirse en el potencial emancipatorio del derecho (contrario a lo proyectado por Boaventura de Sousa Santos desde Coimbra y Wisconsin, o García Villegas y Uprimny desde Bogotá). En este contexto, ¿quién puede anunciar el advenimiento de un nuevo derecho? ¿Quién puede atreverse a reivindicar la teoría del poder constituyente? ¿Quién está...
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