La función del principio de proporcionalidad
| Autor | Carlos Bernal Pulido |
| Cargo del Autor | Abogado egresado de la Universidad Externado de Colombia |
| Páginas | 99-199 |
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capítulo primero
la función del principio de proporcionalidad
SumarIo: I. La estructura de los derechos fundamentales. 1. El
derecho fundamental en sentido lato. 2. Las disposiciones de
derecho fundamental. 3. Las normas de derecho fundamen-
tal. 4. Las posiciones de derecho fundamental o los derechos
fundamentales en sentido estricto. II. La estructura del control
constitucional de las leyes desde la perspectiva de los derechos
fundamentales. 1. Definición. 2. La fundamentación interna y
externa del control de constitucionalidad de las leyes que se
lleva a cabo desde la perspectiva de los derechos fundamentales.
III. El principio de proporcionalidad como criterio estructural
para la concreción y la fundamentación de las normas adscritas
de derecho fundamental. 1. La indeterminación normativa de
las disposiciones de derecho fundamental. 1.1. La indetermi-
nación semántica en sentido estricto. 1.2. La indeterminación
sintáctica. 1.3. La indeterminación estructural. 1.4. La redun-
dancia. 1.5 La indeterminación pragmática. 2. La diferencia
entre las normas iusfundamentales directamente estatuidas,
adscritas e individuales. 2.1. Las normas iusfundamentales
directamente estatuidas. 2.2. Las normas adscritas de derecho
fundamental. 2.2.1. La existencia de las normas adscritas de
derecho fundamental. 2.2.2. La concreción y la actualización
de las normas adscritas de derecho fundamental. 2.2.3. Sobre
el status de las normas adscritas. 2.2.4. El deber de fundamen-
tación correcta de la validez de las normas adscritas. 2.2.5. La
función del principio de proporcionalidad. 2.3. Las normas
individuales de derecho fundamental. 3. El ámbito de aplica-
ción del principio de proporcionalidad. 3.1. Los casos fáciles
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de derecho fundamental en el control de constitucionalidad
de las leyes. 3.2. Los casos difíciles de derecho fundamental
en el control de constitucionalidad de las leyes. IV. La función
del principio de proporcionalidad ejemplificada en un caso
difícil. Conclusión del Capítulo Primero.
El principio de proporcionalidad cumple la función de estruc-
turar el procedimiento interpretativo para la determinación
del contenido de los derechos fundamentales que resulta
vinculante para el Legislador y para la fundamentación de
dicho contenido en las decisiones de control de constitu-
cionalidad de las leyes. De este modo, este principio opera
como un criterio metodológico, mediante el cual se pretende
establecer qué deberes jurídicos imponen al Legislador las
disposiciones de los derechos fundamentales tipificadas en
la Constitución. El significado de esta función solo puede
comprenderse cabalmente sobre la base del entendimiento
previo de la estructura de los derechos fundamentales y de
la estructura del control de constitucionalidad de las leyes,
tal como observaremos a continuación.
I. la eSTrucTura de loS derechoS FuNdameNTaleS
1. El derecho fundamental en sentido lato
El concepto de derecho fundamental es una de las nociones
más controvertidas en la doctrina constitucional europea de
finales del segundo milenio y comienzos del tercero. Este
concepto ha sido objeto de un sinnúmero de definiciones,
acuñadas a partir de una gran variedad de perspectivas, cada
una de las cuales acentúa ciertos rasgos específicos o enfatiza
determinados matices o singularidades de esta figura jurídica.
En esta investigación partiremos del concepto de “dere-
cho fundamental como un todo” (Grundrecht als Ganzes), que
designaremos mejor como derecho fundamental en sentido lato,
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formulado por roBerT alexy para esclarecer la estructura
de cada uno de los derechos fundamentales. De acuerdo
con este concepto, todo derecho fundamental se estructura
como un haz de posiciones1 y normas, vinculadas interpre-
tativamente a una disposición de derecho fundamental2.
Analicemos separadamente los tres conceptos que com-
ponen esta definición, es decir: las disposiciones, las normas
y las posiciones de derecho fundamental.
2. Las disposiciones de derecho fundamental
Las disposiciones de derecho fundamental son los enunciados de
la Constitución que tipifican los derechos fundamentales3.
Como hemos mencionado anteriormente, en la doctrina
constitucional española parece aceptarse, por consenso, que
solo los enunciados que conforman el Capítulo II del Título
I CE deben ser catalogados como disposiciones de derecho
fundamental. No obstante, algunos autores han advertido
que estos enunciados también regulan fenómenos jurídicos
de índole diversa4. Asimismo, en ocasiones la jurisprudencia
1 En un sentido similar, medINa guerrero sostiene que todo derecho fundamental
puede entenderse como “un haz de garantías, facultades y posibilidades de
actuación –conectado con el ámbito material que da nombre al derecho– que la
Constitución reconoce inmediatamente a sus titulares”: La vinculación negativa, cit.,
p. 11; y L. aguIar de luque sostiene: “Los derechos fundamentales constituyen
básicamente un derecho subjetivo que deja en manos de su titular un haz de facultades
que éste puede actualizar con carácter puntual ante las posibles restricciones que
en su ámbito de agere licere se produzcan por vía de una actuación de los poderes
públicos”: “Dogmática y teoría jurídica de los derechos fundamentales en la
interpretación de éstos por el Tribunal Constitucional español”, en rdp, n.os
18 y 19, 1983, p. 20.
2 alexy. Teoría de los derechos fundamentales, cit., p. 240.
3 Ibíd., p. 63.
4 Cfr. jIméNez campo. Derechos fundamentales, cit., p. 31; L. marTíN-reTorTIllo
Baquer. “Régimen constitucional de los derechos fundamentales”, en
I. de oT To pardo y L. marTíN-reTorTIllo Baquer. Derechos fundamentales
y Constitución, Civitas, Madrid, 1988, pp. 84 y ss.; y A. jIméNez-BlaNco.
“Garantías institucionales y derechos fundamentales en la Constitución”,
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