Las objeciones a la aplicación del principio de proporcionalidad
| Autor | Carlos Bernal Pulido |
| Cargo del Autor | Abogado egresado de la Universidad Externado de Colombia |
| Páginas | 201-315 |
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capítulo segundo
las objeciones a la aplicación del
principio de proporcionalidad
SumarIo: I. El principio de proporcionalidad como un criterio
irracional y subjetivo. 1. La falta de puntos de referencia para
la aplicación del principio de proporcionalidad. 1.1. Exposición
de la crítica. 1.2. Valoración de la crítica. 2. La falta de claridad
conceptual del principio de proporcionalidad. 2.1. Exposición de
la crítica. 2.2. Valoración de la crítica. 3. El argumento de la incon-
mensurabilidad. 3.1. Exposición de la crítica. 3.2. Valoración de la
crítica. 4. Las dificultades para identificar los derechos y bienes
objeto de la ponderación. 4.1. Exposición de la crítica. 4.2. Valo-
ración de la crítica. 5. La objeción de la inevitable jurisprudencia
del caso concreto. 5.1. Exposición de la crítica. 5.2. Valoración de
la crítica. II. La carencia de legitimidad del Tribunal Constitucio-
nal para aplicar el principio de proporcionalidad. 1. Exposición
de la crítica. 1.1. La crítica de E. Forsthoff. 1.2. La crítica de T.
Alexander Aleinikoff. 2. Valoración de la crítica. 2.1. Excursus. De
la legitimidad de la jurisdicción constitucional a la racionalidad de
la interpretación constitucional. 2.1.1. El problema de la racionali-
dad de las decisiones del Tribunal Constitucional en la discusión
entre Schmitt y Kelsen. 2.1.2. El problema de la racionalidad de
las decisiones del Tribunal Constitucional en la discusión sobre
los límites funcionales de la jurisdicción constitucional. 2.1.2.1.
Un control de constitucionalidad restringido a la vigilancia de los
procedimientos democráticos. 2.1.2.2. Una concepción material
del control de constitucionalidad de las leyes. 2.1.2.3. El problema
de la delimitación funcional del control de constitucionalidad
de las leyes en la doctrina española. 2.1.3. La racionalidad como
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sucedáneo de la objetividad en el control constitucional de las
leyes. 2.1.3.1. Sobre el concepto de racionalidad. 2.1.3.2 Los cri-
terios de la racionalidad práctica y de la racionalidad teórica en
la interpretación constitucional. 2.1.4. Conclusión del excursus.
Conclusión del Capítulo Segundo.
El objetivo de este Capítulo Segundo consiste en analizar las
objeciones que se han formulado en contra de la aplicación
del principio de proporcionalidad como criterio para estruc-
turar la concreción y la fundamentación jurisdiccional de las
normas adscritas de derecho fundamental. En el contexto
europeo, dichas objeciones han sido expuestas sobre todo en
Alemania. La incesante utilización de este principio por parte
del Tribunal Constitucional Federal alemán ha generado un
animado debate entre destacados constitucionalistas y teó-
ricos del Derecho. En este debate se han aducido múltiples
argumentos que pretenden hacer evidentes las dificultades
implícitas en esta tendencia jurisprudencial y, muy espe-
cialmente, los problemas que desencadena la aplicación del
principio de proporcionalidad en sentido estricto, conocido
también como mandato de ponderación1.
A nuestro entender, los argumentos esgrimidos en el debate
germano también deben ser tenidos en cuenta para evaluar la
1 La ponderación se identifica con la aplicación del principio de proporcionalidad
en sentido estricto. Por esta razón, algunos autores denominan “mandato de
ponderación” a este último principio. Cfr. por ejemplo, alexy. Teoría de los
derechos, cit., p. 112. Sin embargo, otros autores definen a la ponderación en
un sentido más amplio, como el procedimiento mediante el cual se establece
qué derecho debe prevalecer en una colisión entre derechos fundamentales.
Cuando se asigna a la ponderación este significado más general, el principio
de proporcionalidad en sentido amplio es entendido como la “medida […] de la
ponderación”. De tal modo, en este segundo sentido, mientras la ponderación
se define como un tipo de juicio o de examen judicial, el principio en
sentido amplio se concibe como un criterio para llevarla a cabo. Cfr. E-W.
BöckeNFörde. “Grundrechte als Grundsatznormen. Zur gegenwärtigen Lage
der Grundrechtsdogmatik”, en Id. Staat, Verfassung, Demokratie, Suhrkamp,
Frankfurt a.M., 1991, p. 183.
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aplicación de este principio por parte del Tribunal Constitu-
cional español. Dichos argumentos se refieren básicamente a
dos problemas, relevantes tanto en España como en Alemania:
el supuesto carácter irracional de la aplicación del principio
de proporcionalidad y la pretendida ilegitimidad del Tribunal
Constitucional para utilizarlo. En cuanto a lo primero, se ha
sostenido que la aplicación de este principio en el control de
constitucionalidad de las leyes tiene un inevitable carácter
irracional y subjetivo. Se ha señalado que el empleo de los
subprincipios de la proporcionalidad no puede llevarse a
cabo ni controlarse mediante criterios jurídicos objetivos y
que, por tanto, dichos subprincipios solo son un camuflaje
para las valoraciones políticas del Tribunal Constitucional
(I). Como consecuencia, se ha advertido, en segundo lugar,
que el Tribunal Constitucional no cuenta con la legitimidad
necesaria para aplicar este principio y que cada vez que lo
hace, restringe injustificadamente e incluso usurpa la compe-
tencia legislativa para configurar la Constitución (II). Como
corolario de lo anterior, se ha aseverado que el principio de
proporcionalidad no constituye un criterio fiable para la
aplicación de los derechos fundamentales y que, por lo tanto,
debe ser sustituido por otros que ofrezcan mayores garantías
de racionalidad y para cuya utilización esté verdaderamente
legitimado el Tribunal Constitucional.
I. el prINcIpIo de proporcIoNalIdad como
uN crITerIo IrracIoNal y SuBjeTIVo
Varios destacados autores han advertido que la aplicación
del principio de proporcionalidad en el control constitucional
de las leyes resulta ineludiblemente subjetiva e irracional.
A su entender, la causa de la subjetividad y de la irracio-
nalidad no se halla sin embargo en la aplicación singular-
mente errada de este principio en un caso determinado o,
de modo genérico, en la jurisprudencia de cierto Tribunal
Constitucional, sino que emerge de un fenómeno mucho
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