La función pública
| Autor | Allan R. Brewer-Carías |
| Páginas | 957-994 |
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introdccin. fndamentos
de a actividad aora de estado
25. El Estado desarrolla sus actividades con sumisión al sistema del ordenamiento jurídico, esto es,
con sujeción al ámbito superior de principios, valores y normas derivados del ámbito convencional y
constitucional. En esta dinámica, inevitablemente se apoya para su acción en un amplio y complejo
esquema de medios que incluyen a los sujetos, personas naturales, en los cuales se soporta para el
cumplimiento de la voluntad administrativa derivada del sistema jurídico, y con los cuales genera
relaciones laborales o de trabajo, con normas propias y especiales. El ámbito de la función pública
configura, a no dudarlo, el medio viviente de la administración pública. Quien lee, interpreta y aplica
de manera concreta el ordenamiento jurídico de la administración, no son otras que personas naturales
vinculadas con el Estado mediante una relación laboral, protegida convencional y constitucionalmente.
A. fndamento convenciona
251. El concepto de convencionalidad, como se ha venido sosteniendo a lo largo de este trabajo, es
un elemento amplificador del ordenamiento jurídico vigente en Colombia, no solo por el hecho de
pertenecer a la comunidad internacional, sino por la diversidad de tratados, convenios, y en general,
acuerdos de carácter internacional vinculantes221, entre los cuales se cuentan de manera imperativa
los relativos al tema laboral. Así, el artículo 1.º de la Convención Americana de Derechos Humanos
establece la obligación, en cabeza de los Estados parte, de respetar los derechos y libertades de todas
las personas, sin discriminación alguna222; pero la función del Estado frente al cumplimiento de esa
obligación no se agota en su simple enunciación, sino que en el artículo 2.º de la cadh establece el deber
de adoptar disposiciones de derecho interno para el cumplimiento del mandato ya mencionado22.
252. Así las cosas, la base fundamental de la protección de los derechos de los trabajadores,
incluidos los servidores públicos, está en la Organización Internacional del Trabajo –oit–, creada en
1919 por el Tratado de Versalles, y que luego, en 196, pasó a ser un organismo especializado de la
Organización de Naciones Unidas. Su objetivo principal es la promoción de la justicia social, de los
derechos humanos y laborales reconocidos internacionalmente, persiguiendo su misión fundadora: la
justicia social es esencial para la paz universal y permanente. Tiene 187 miembros, entre ellos Colom-
bia que hace parte de esta organización desde su fundación22, puesto que ratificó la Constitución
* Este capítulo fue realizado con especial consulta de jorge iván rincón córdoba. Derecho administrativo laboral,
Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 29; bibliografía básica y de obligatoria consulta para el tema a
desarrollar en este capítulo.
Capítulo revisado por la profesora maría juliana santaella cuberos y elaborado con la colaboración de la Doctora
laurita botero botero.
221 jaime orlando santofimio gamboa. El concepto de convencionalidad…, cit., pp. 27 y 28.
222 Convención Americana de Derechos Humanos. Artículo 1.º.
22 Ibíd. Artículo 2.º.
22 Cfr. al respecto, Corte Constitucional. Sentencia C-1 de 25: “Es preciso distinguir entre los convenios de la
oit, puesto que si bien todos los que han sido ‘debidamente ratificados’ por Colombia, ‘hacen parte de la legislación
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de la oit de 1919 con la Ley 9 de 1919[225]. Posee una particularidad que la diferencia de las otras
agencias u organizaciones internacionales: es la única agencia “tripartita” de la onu; todo esto con
el fin de establecer las normas del trabajo, formular políticas y elaborar programas promoviendo el
trabajo decente de todos, mujeres y hombres226.
25. De conformidad con, y en cumplimiento del artículo 2.º de la Convención Americana de
Derechos Humanos, su función principal es legislativa227, ya que es la encargada de adoptar regu-
laciones en materia laboral a través de los convenios y las recomendaciones; lo hace por medio de
interna’ –es decir, son normas jurídicas principales y obligatorias para todos los habitantes del territorio nacional,
sin necesidad de que una ley posterior los desarrolle en el derecho interno– no todos los convenios forman parte
del bloque de constitucionalidad, en razón a que algunos no reconocen ni regulan derechos humanos, sino aspectos
administrativos, estadísticos o de otra índole no constitucional. Igualmente, es claro que algunos convenios deben
necesariamente formar parte del bloque de constitucionalidad, puesto que protegen derechos humanos en el ámbito
laboral. Adicionalmente, la Corte Constitucional puede, como ya lo ha hecho, de acuerdo con criterios objetivos,
indicar de manera específica qué otros convenios forman parte del bloque de constitucionalidad en sentido lato, en
razón a que son un referente para interpretar los derechos de los trabajadores y darle plena efectividad al principio
fundamental de la protección del trabajador y al derecho al trabajo. Cuando algún convenio prohíba la limitación
de un derecho humano durante un estado de excepción o desarrolle tal prohibición, corresponde a la Corte señalar
específicamente su pertenencia al bloque de constitucionalidad en sentido estricto, como también lo ha realizado
en sentencias anteriores”.
225 Corte Constitucional. Sentencia C-18 de 215: “Según el artículo 9 de la Constitución, ‘los tratados y convenios
internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en
los estados de excepción, prevalecen en el orden interno’ y que, en idéntico sentido, el artículo 5 superior señala
que ‘los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna’. Con
fundamento en estos textos superiores la Corte Constitucional ha incorporado la noción de bloque de constitucio-
nalidad que, en su acepción estricta, agrupa a un conjunto ‘de normas y principios que, aun cuando no aparecen en
el texto constitucional, se entienden integrados a la Constitución y formalmente hacen parte de ella’. En reiterada
jurisprudencia, a este bloque se han adscrito algunos Convenios de la Organización Internacional del Trabajo y, en
particular, los identificados con los números 87 y 98. En efecto, mediante las Leyes 26 y 27 de 1976 el Estado colom-
biano ratificó los Convenios 87 y 98 de la oit que, respectivamente, se refieren a la libertad sindical y al derecho de
negociación colectiva, lo cual le ha permitido a la Corporación sostener que estos Convenios integran la legislación
interna, así como del bloque de constitucionalidad, entendido en su sentido estricto, lo que significa que ‘hacen parte
del parámetro de control constitucional de las normas legales que regulan la materia’. Este reconocimiento de los
Convenios 87 y 98 de la Organización Internacional del Trabajo como integrantes del bloque de constitucionalidad
en sentido estricto lo ha hecho la Corte de manera expresa. Así lo ha estimado la Corte en relación con el Convenio
87, sobre libertad sindical y protección del derecho de sindicación, poniendo de relieve que ‘por hallarse integrado
a la Constitución, es parámetro para adelantar el juicio de constitucionalidad de preceptos legales’ y lo propio cabe
aseverar respecto del Convenio 98, también ‘integrado expresamente al bloque de constitucionalidad strictu sensu’,
lo cual lo erige en ‘parámetro de control de constitucionalidad de las normas legales’, de modo que, junto con el
Convenio 87, ‘constituyen normas principales y obligatorias dentro del ordenamiento jurídico’ y ‘se encuentran al
mismo nivel de la Constitución, por lo que sirven de referente obligatorio en la interpretación de los derechos de
los trabajadores para dar plena efectividad a las libertades sindicales, la protección de los trabajadores y el derecho
al trabajo’”.
226 Para más información cfr. oit. Disponible en [http://www.ilo.org/global/lang--es/index.htm].
227 Corte Constitucional. Sentencia C-18 de 216: “Se constata que incluso en el marco normativo del organismo
internacional tripartito, es factible que el Estado miembro, a través de su respectivo órgano legislativo: (i) establezca
el marco general de las organizaciones dejando a estas la mayor autonomía posible para regular sus aspectos de fun-
cionamiento y administración; (ii) la ley puede establecer los requisitos de constitución de un sindicato, siempre y
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la Conferencia Internacional del Trabajo en los primeros, y las recomendaciones las hace el Comité
de Libertad Sindical. En el caso de los convenios, los más relevantes para Colombia son: (i) el 29 de
19[228] sobre el trabajo forzoso; (ii) el 87 de 198[229] sobre la libertad sindical y la protección al
derecho de sindicalización; (iii) el 98 de 199 relativo a los principios del derecho de sindicalización y
de negociación colectiva225; (iv) el 1 de 1951[2251] sobre la igualdad de remuneración; (v) el 15 de
1957 relativo a la abolición del trabajo forzoso; (vi) el 111 de 1958[2252] relativo a la discriminación en
materia de empleo y ocupación; (vii) el 18 de 197 sobre la edad mínima; (viii) el 182 de 1999 relativo
a las peores formas de trabajo infantil; (ix) el 151 de 1978[225] sobre la protección del derecho de
sindicalización y los procedimientos para determinar las condiciones de empleo en la administración
pública225, y (x) el 15 de 1981[2255] sobre el fomento de la negociación colectiva.
25. En este orden de ideas, resulta pertinente aclarar la incorporación en el derecho interno y
la jerarquía dentro del ordenamiento jurídico colombiano. Antes de la Constitución Política de 1991,
soportado en la teoría dualista, se necesitaba la ratificación de los convenios y además una ley que lo
desarrollara para incorporarlos, en la legislación interna. Luego de la Carta Política de 1991, se cambia
a la teoría monista por la posición del Consejo de Estado, y se dice que los convenios con la simple
ratificación ya forman parte del derecho interno2256; todo esto soportado en los artículos 5[2257] y
9[2258] de la Constitución. Para la Corte Constitucional en reiterada jurisprudencia, se ha explicado
que los convenios internacionales del trabajo ratificados que, al mismo tiempo, se ocupen de reconocer
o regular derechos humanos hacen parte del bloque de constitucionalidad2259; pero se debe aclarar
que todos los convenios internacionales del trabajo ratificados hacen parte de la legislación interna226.
cuando los mismos no sean excesivamente dilatorios; (iii) se pueden establecer algunas formalidades para la creación
de las organizaciones y estas deben ser respetadas por los fundadores de sindicatos”.
228 Ratificado en Colombia por la Ley 2 de 1967.
229 Ibíd. Ley 26 de 1976.
225 Ibíd. Ley 27 de 1976.
2251 Ibíd. Ley 5 de 1962.
2252 Ibíd. Ley 22 de 1967.
225 Ibíd. Ley 11 de 1997.
225 Este se complementa con la recomendación n.º 159 de 1978 sobre los procedimientos para determinar las condiciones
de empleo en la administración pública.
2255 Adoptado en Colombia por la Ley 52 de 1999.
2256 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Sentencia del 21 de octubre de 198.
2257 Consagra que los convenios internaciones del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna.
2258 Establece que los tratados y convenios internacionales debidamente ratificados por el Congreso que reconocen los
derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno.
2259 Corte Constitucional. Sentencias C-81 y C-85 de 2; T- 119 de 21; C-21 de 22; C-1 de 25; C-269
y C-796 de 21.
226 Corte Constitucional. Sentencia C-1 de 25: “Es preciso distinguir entre los convenios de la oit, puesto que
si bien todos los que han sido ‘debidamente ratificados’ por Colombia, ‘hacen parte de la legislación interna’ –es
decir, son normas jurídicas principales y obligatorias para todos los habitantes del territorio nacional, sin necesidad
de que una ley posterior los desarrolle en el derecho interno […]”.
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