Gaceta del Congreso del 11-06-2015 - Número 404IPPPPL (Contenido completo) - vLex Colombia

Gaceta del Congreso del 11-06-2015 - Número 404IPPPPL (Contenido completo)

Texto Original (Gaceta del Congreso) Citas (48) Citado por Relacionados
Fecha de publicación11 Junio 2015
Número de Gaceta404
PONENCIAS
(Artículo 36, Ley 5ª de 1992)
IMPRENTA NACIONAL DE COLOMBIA
www.imprenta.gov.co
SENADO Y CÁMARA
AÑO XXIV - Nº 404 Bogotá, D. C., jueves, 11 de junio de 2015 EDICIÓN DE 32 PÁGINAS
DIRECTORES:
REPÚBLICA DE COLOMBIA
RAMA LEGISLATIVA DEL PODER PÚBLICO
C Á M A R A D E R E P R E S E N T A N T E
S
JORGE HUMBERTO MANTILLA SERRANO
SECRETARIO GENERAL DE LA CÁMARA
www.camara.gov.co
GREGORIO ELJACH PACHECO
SECRETARIO GENERAL DEL SENADO
www.secretariasenado.gov.co
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I S S N 0 1 2 3 - 9 0 6 6
PONENCIA PARA PRIMER DEBATE EN LA
COMISIÓN PRIMERA DE LA CÁMARA DE
REPRESENTANTES AL PROYECTO DE LEY
NÚMERO 035 DE 2014 CÁMARA
por medio de la cual se garantizan los derechos de
los niños, niñas o adolescentes en el proceso de custo-
dia, cuidado personal y visitas cuando los padres no
cohabitan.”
Bogotá D.C., 10 de junio de 2015
Doctor:
JAIME BUENAHORA FEBRES
Presidente Comisión Primera
Honorable Cámara de Representantes
Ciudad.
Referencia: Ponencia para primer debate en la
Comisión Primera de la Cámara de Representan-
tes al Proyecto de ley número 035 de 2014 Cámara,
por medio de la cual se garantizan los derechos de los
niños, niñas o adolescentes en el proceso de custodia,
cuidado personal y visitas cuando los padres no coha-
bitan.
Señor Presidente honorable Comisión Primera:
En cumplimiento del encargo encomendado por la
Mesa Directiva de la Comisión Primera de la Cáma-
UDGH5HSUHVHQWDQWHVDWUDYpVGH 2¿FLRQ~PHUR&3&3
3.1-0042-2014 del 6 de agosto de 2014, y de acuerdo
con los artículos 150 y 156 de la Ley 5ª de 1992, proce-
do a rendir ponencia para primer debate en Cámara, al
proyecto de ley, por medio de la cual se garantizan los
derechos de los niños, niñas o adolescentes en el pro-
ceso de custodia, cuidado personal y visitas cuando los
padres no cohabitan, presentado por honorable Repre-
sentante Arturo Yepes Alzate, con radicación el 22 de
julio de 2014 ante la Secretaría General de la Cámara,
de conformidad con los artículos 142 y 143 de la ley 5ª
de 1992 y 150 de la Constitución Política.
Consideraciones Previas
Por medio del presente documento rindo ponencia
DO3UR\HFWR GH OH\Q~PHUR  GH &iPDUD por
medio de la cual se garantizan los derechos de los ni-
ños, niñas o adolescentes en el proceso de custodia,
cuidado personal y visitas cuando los padres no coha-
bitan, siendo autor el honorable Representante Arturo
Yepes Alzate, y cuyo objetivo es llenar los posibles va-
cíos existentes en la normatividad colombiana, para ga-
rantizar los derechos de los niños, niñas o adolescentes
durante y después del proceso de separación o divorcio
de sus padres.
Sobre el particular, ya han sido presentados en an-
teriores oportunidades proyectos de ley para regular el
tema. Es así como en el año 2008 se presentó el Proyec-
WRGHOH\Q~PHURGH6HQDGRpor medio de la
cual se establece el Régimen de Custodia Compartida
de los hijos menores”, siendo archivado por tránsito de
legislatura, y cuyos autores eran los Representantes a la
Cámara Guillermo Antonio Santos Marín, Pedro Nel-
son Pardo Rodríguez, y el Senador Mauricio Jaramillo
Martínez.
De igual forma en el año 2011, se presentó el Pro-
\HFWRGHOH\Q~PHURGH&iPDUDpor medio de
la cual se regula la custodia y cuidado personal alterno
de los hijos menores de edad, cuyos autores fueron el
Representante Carlos Edward Osorio y el Senador Juan
Carlos Vélez, y el cual tuvo ponencia negativa para su
primer debate en la comisión, como se puede observar
en la Gaceta del CongresoQ~PHURGH
Ahora bien, por la relación del articulado con dife-
rentes entidades, se han pedido conceptos al Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar, a la Procuraduría
delegada para la Infancia y Adolescencia, y al Consejo
Superior de la Judicatura; así como también las obser-
YDFLRQHVUDGLFDGDVHQODDXGLHQFLDS~EOLFDTXH VHDGH-
lantó en fecha 12 de febrero de 2015; cuyas observa-
FLRQHVVHYHUiQUHÀHMDGDVHQHOFRQWH[WRGHODUWLFXODGR
Con las anteriores consideraciones se presenta índice
temático de la presente ponencia.
En consecuencia, presento a consideración de la
Comisión Primera de la Cámara de Representantes la
SUHVHQWH SRQHQFLD SDUD TXH VH Gp HO FRUUHVSRQGLHQWH
debate en la misma, organizada con el siguiente índice:
Página 2 Jueves, 11 de junio de 2015 GACETA DEL CONGRESO 404
1. Antecedentes legales respecto de la custodia, cui-
dado personal y visitas de menores en Colombia.
2. Legislación actual respecto de la custodia, cui-
dado personal y visitas de menores.
3. Competencia jurisdiccional respecto de la regula-
ción del régimen de custodia, cuidado personal y visi-
tas de menores.
4. Desarrollo jurisprudencial sobre criterios jurídi-
FRVJHQHUDOHV\HVSHFt¿FRVUHVSHFWRGHOLQWHUpVVXSHULRU
del menor.
5. Reubicación del niño y límites al derecho a la
circulación.
6. La Custodia Compartida en otros países.
7UiPLWHOHJLVODWLYR$XGLHQFLD3~EOLFD
8. Observaciones a partir de los conceptos radica-
dos.
9. Articulado del proyecto de ley.
3OLHJRGHPRGL¿FDFLRQHV
11. Texto propuesto para primer debate
12. Proposición
1. Antecedentes legales respecto de la custodia,
cuidado personal y visitas de menores en Colombia
Desde el Proyecto de Código Civil presentado por
Don Andrés Bello, se puede observar cómo se ha in-
cluido un articulado referente a la custodia y cuidado
de los menores de edad por parte de sus Padres. Lo
DQWHULRUUHÀHMDGRHQ ORVDUWtFXORV \VLJXLHQWHV GHO
3UR\HFWRGH &yGLJR UHIHUHQFLDGR DO LQGLFDU TXH ³a)
los hijos conforman con sus padres una familia y, por
pertenecer a ella, deben vivir juntos; b) Como no es
posible que todos los padres vivan juntos, deben enton-
ces los hijos comunes permanecer bajo la custodia de
uno de ellos. Lo que opera asimismo, ante la ausencia,
inhabilidad o muerte de uno de ellos, y c) Si los padres
no se ponen de acuerdo respecto de cuál de ellos ejer-
cerá la custodia, en su nombre lo hará el juez, quien
excepcionalmente la puede radicar en cabeza de un
tercero, pariente o no del menor”1.
'HLJXDOIRUPDHQHO'HFUHWRQ~PHURGH
anterior Código del Menor, en su artículo 70 y siguien-
tes se hace referencia al tema de la custodia o cuidado
SHUVRQDOGHORVPHQRUHVDOHVWDEOHFHUVHTXH
“Artículo 70. Sin perjuicio de las acciones judicia-
les correspondientes, el Defensor de Familia podrá
asignar provisionalmente la custodia o cuidado per-
sonal del menor a aquel de los parientes señalados en
el artículo 61 del Código Civil, que ofrezca mayores
garantías para su desarrollo integral.
Artículo 71. De la diligencia de entrega del menor
se elaborará acta, suscrita por el Defensor de Familia
y las demás personas que intervengan en ella, en la
que se harán constar las obligaciones y derechos que
competen a quienes asumen la custodia del menor, así
como las sanciones a que haya lugar por el incumpli-
miento de las primeras.
Artículo 72. El incumplimiento de la orden de asig-
nación provisional de la custodia o cuidado personal
del menor, así como de las obligaciones contraídas en
el acta de entrega, dará lugar a la imposición, por par-
te del Defensor de Familia, de las siguientes sanciones:
1 Véase en www.memoriachilena.cl/archivos2/pdfs/
MC0064762.pdf
1. Multa de hasta cien (100) salarios mínimos dia-
rios legales convertibles en arresto a razón de un (1)
día por cada salario diario mínimo legal de multa.
2. Arresto inconmutable hasta de sesenta (60) días.
Par. La reincidencia o la renuencia a darle cum-
plimiento a la orden de asignación de que tratan los
Artículos anteriores, constituye causal de suspensión
de la patria potestad”.
En cuanto a los antecedentes legislativos, los an-
teriores son los textos más relevantes para el tema en
FXHVWLyQ SRU FXDQWR VRQ DTXHOORV TXH GHVDUUROODQ OD
referida temática. Lo anterior, partiendo no solamente
de la exposición de motivos del proyecto de ley, sino
también de los conceptos allegados por las diversas
entidades, así como de las sugerencias expuestas en la
$XGLHQFLD3~EOLFD
2. Legislación actual respecto de la custodia,
cuidado personal y visitas de menores
En la actualidad, el tema de la custodia y cuidado de
los menores se ha referenciado en diversas normas del
Ordenamiento Jurídico Colombiano. La principal de
ellas, es la Constitución Política Nacional, en la cual se
han dado ciertos criterios sobre el tema, empezando por
HODUWtFXORDOLQGLFDUTXHOD )DPLOLDHVODLQVWLWXFLyQ
básica de la sociedad. De igual forma en el artículo 42,
VHKD HVWLSXODGR TXH “La familia es el núcleo funda-
mental de la sociedad”.
Respecto de la custodia, el tema en particular es tra-
tado en la Constitución Política a partir del artículo 42
\VLJXLHQWHVDOLQGLFDUVHTXH³/DVUHODFLRQHVIDPLOLDUHV
se basan en la igualdad de derechos y deberes de la pa-
reja y en el respeto recíproco entre todos sus integran-
WHV´$VtPLVPR VHREVHUYD HQHO DUWtFXOR TXHORV
niños y niñas tienen el derecho fundamental a tener una
familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor.
En igual sentido, la Ley 1.098 de 2006, el Código de
Infancia y Adolescencia, en sus artículos 22 y siguien-
WHVREVHUYDPRV TXH HO WHPDGH OD FXVWRGLDHV WUDWDGR
FXDQGRVHHVWDEOHFHTXH
“Artículo 22. Derecho a tener una familia y a no
ser separado de ella. Los niños, las niñas y los ado-
lescentes tienen derecho a tener y crecer en el seno de
la familia, a ser acogidos y no ser expulsados de ella.
Los niños, las niñas y los adolescentes sólo podrán ser
separados de la familia cuando esta no garantice las
condiciones para la realización y el ejercicio de sus de-
rechos conforme a lo previsto en este Código. En nin-
gún caso la condición económica de la familia podrá
dar lugar a la separación.
Artículo 23. Custodia y cuidado personal. Los ni-
ños, las niñas y los adolescentes tienen derecho a que
sus padres en forma permanente y solidaria asuman
directa y oportunamente su custodia para su desarrollo
integral. La obligación de cuidado personal se extien-
de además a quienes convivan con ellos en los ámbitos
familiar, social o institucional, o a sus representantes
legales”.
Lo anterior sin dejar de lado el Código Civil, donde
HQFRQWUDPRVTXHODFXVWRGLD\FXLGDGRGHORVPHQRUHV
han sido reglamentados en los artículos 253 y siguien-
tes. Al respecto puntualmente el artículo 253 indica
TXH: “Toca de consuno a los padres, o al padre o ma-
dre sobreviviente, el cuidado personal de la crianza y
educación de sus hijos”.
/R DQWHULRU QRV GHMD HQWUH YHU TXH OD OHJLVODFLyQ
actual respecto del tema en cuestión se encuentra en
GACETA DEL CONGRESO 404 Jueves, 11 de junio de 2015 Página 3
diversas disposiciones del ordenamiento jurídico, ante
ORFXDOVXUJHHOFXHVWLRQDPLHQWRUHVSHFWRVLVHUHTXLHUH
una mayor intervención por parte del Legislativo para
SRGHUHTXLSDUDUODVFDUJDV TXHVHGHEHQWHQHU VREUHOD
FXVWRGLD\FXLGDGRHQWUHORVGRVSDGUHVRVLHVVX¿FLHQ-
te con las disposiciones actuales.
3. Competencia jurisdiccional respecto de la re-
gulación del régimen de custodia, cuidado personal
y visitas de menores
Con relación a la competencia jurisdiccional, vemos
TXHORVMXHFHVGHIDPLOLDSRUPHGLRGHXQSURFHGLPLHQ-
WRYHUEDOVXPDULRVRQ HQSULPHUOXJDU TXLHQHVFRQWUL-
EX\HQHQ OD UHVROXFLyQ GHO FRQÀLFWRGH OD FXVWRGLD \
FXLGDGRGH ORV KLMRV 1R REVWDQWH QRVRQ ORV ~QLFRV
HQFDUJDGRVGH GLULPLU GLFKRFRQÀLFWR SRU FXDQWR ORV
notarios y los centros de conciliación también se en-
cuentran habilitados para adelantar por medio de un
SURFHVRFRQFLOLDWRULRHOUpJLPHQGHTXpWUDWDHOSUHVHQ-
te proyecto de ley.
Respecto del régimen de notarios con relación a la
custodia, cuidado personal y visitas de los niños, en la
Ley 962 de 2005 en el parágrafo del artículo 34 se in-
GLFDTXH: “El Defensor de Familia intervendrá única-
mente cuando existan hijos menores; para este efecto
VHOHQRWL¿FDUiHODFXHUGRDO TXHKDQOOHJDGRORVFyQ-
yuges con el objeto de que rinda su concepto en lo que
tiene que ver con la protección de los hijos menores
de edad.”/R DQWHULRUGDGR TXH HOGLYRUFLR HQWUH ODV
partes, se puede llevar a cabo de mutuo acuerdo, como
lo estipula la normatividad referenciada.
Adicionalmente, el artículo precedente se encuentra
UHJXODGRSRUHO'HFUHWRQ~PHUR GHHOFXDO
HVWDEOHFHORV UHTXLVLWRV TXHGHEH FRQWHQHU HODFXHUGR
de divorcio, entre los cuales se encuentra “la forma en
que contribuirán los padres a la crianza, educación y
establecimiento de los mismos” (artículo 2°, literal c).
De igual forma y en concordancia con lo anterior, se
REVHUYDTXH SRGHPRVHQFRQWUDU XQFRQWHQLGR UHODFLR-
nado en el Código General del Proceso, Ley 1564 de
2012, en su artículo 21, numeral 3, respecto de la com-
petencia de los Jueces de Familia de Única Instancia,
DOHVWDEOHFHUTXH ³'HOD FXVWRGLDFXLGDGRSHUVRQDO \
visitas de los niños, niñas y adolescentes, sin perjuicio
de la competencia atribuida a los notarios”.
Así mismo, es competencia de los centros de conci-
OLDFLyQFRQWULEXLU HQOD UHVROXFLyQGH HVWRVFRQÀLFWRV
por cuanto se puede adelantar el trámite respectivo y
con acuerdo de las partes regular y establecer las pautas
para el régimen de custodia, cuidado y visitas de los
niños, niñas y adolescentes.
4. Desarrollo jurisprudencial sobre criterios ju-
UtGLFRV JHQHUDOHV \ HVSHFt¿FRV UHVSHFWRGHO LQWHUpV
superior del menor
Con relación a los criterios jurídicos respecto del
LQWHUpV VXSHULRU GHO PHQRU HVWRV VRQ ³criterios que
pueden guiar a los funcionarios administrativos, a los
jueces y, en general, a los operadores jurídicos para
determinar el interés superior de un menor y para ma-
terializar el carácter prevalente de sus derechos fun-
damentales en casos particulares”, (Sentencia T-497
de 2005), donde la Corte Constitucional por medio de
varios pronunciamientos jurisprudenciales, ha estable-
cido una diferenciación entre los criterios generales y
XQRVFULWHULRVHVSHFt¿FRVDWHQHUHQFXHQWD
Respecto de los criterios generales, el Alto Tribunal
Constitucional ha establecido en las Sentencias T-292
de 2004 (M. P. Manuel José Cepeda Espinosa), T-510
de 2003 (M. P. Manuel José Cepeda Espinosa), y (T-
497 de 2005 M. P. Rodrigo Escobar Gil), estas pautas
son:
La garantía del desarrollo integral del menor:
De acuerdo con este criterio, se debe propender por
asegurar el crecimiento y desarrollo armónico e inte-
gral de los menores de edad, en los aspectos físico, psi-
cológico, afectivo, intelectual y ético, para fomentar la
plena evolución de su personalidad y permitir conver-
WLUVHHQFLXGDGDQRVDXWyQRPRVLQGHSHQGLHQWHV\~WLOHV
a la sociedad.
La garantía del pleno ejercicio de los derechos
fundamentales del menor: De conformidad con este
criterio, se debe garantizar el ejercicio de los derechos
fundamentales del menor consagrados en las leyes, en
ORV7UDWDGRV,QWHUQDFLRQDOHVUDWL¿FDGRVSRU &RORPELD
\HVSHFLDOPHQWHDTXpOORVVHxDODGRVHQOD&RQVWLWXFLyQ
QRVyORHQHODUWtFXORTXHVHUH¿HUHDORVGHUHFKRVGH
ORVPHQRUHVVLQRHQWRGDVODVGLVSRVLFLRQHVTXHDOXGHQ
a derechos con tal naturaleza.
La protección del menor frente a riesgos prohibi-
dos: Este criterio trae consigo la obligación de amparar
a los menores de edad de todo tipo de riesgos prohi-
ELGRVTXH SXHGDQ DPHQD]DUR SHUWXUEDUVX LQWHJULGDG
y su proceso de desarrollo armónico. Algunos de es-
tos riesgos se encuentran establecidos en la Constitu-
ción, otros en la ley (Código del Menor) y otros en los
WUDWDGRVLQWHUQDFLRQDOHV UDWL¿FDGRV SRU&RORPELD 1R
obstante, ninguna de estas enumeraciones agota el ca-
WiORJRGHODVSRVLEOHVVLWXDFLRQHVTXHSXHGHQFRQVWLWXLU
amenazas para el bienestar de cada niño en particular.
El equilibrio entre los derechos de los niños y los
de sus parientes, sobre la base de la prevalencia de
los derechos del menor(VWH FULWHULR VXSRQH TXH HO
interés superior y prevalente del menor es un concepto
UHODFLRQDOTXHVH SUHGLFDGH VLWXDFLRQHVHQ ODVFXDOHV
se deben armonizar los derechos e intereses de un me-
nor con los de otras personas, particularmente, los de-
rechos de los padres biológicos o los de crianza. Ello
VLJQL¿FDTXHORVGHUHFKRVGHOPHQRUQRVRQDEVROXWRVR
H[FOX\HQWHV6LQHPEDUJRGHSUHVHQWDUVHXQ FRQÀLFWR
OD VROXFLyQ GHEHUi VHU OD TXH VDWLVIDJD GH XQD PHMRU
manera el interés superior del niño.
La necesidad de evitar cambios desfavorables en
las condiciones presentes del menor involucrado: De
acuerdo con este criterio, los particulares o autoridades
TXHVHHQFXHQWUHQHQFDUJDGRV GHDGRSWDUXQDGHFLVLyQ
respecto al bienestar de un menor, deben hacerlo abste-
niéndose de desmejorar las condiciones en las cuales se
encuentra el mismo, al momento de tomar la decisión.
La necesidad de tomar en cuenta las opiniones
expresadas por el menor respecto del asunto que
se decide(VWHFULWHULRTXHWLHQHVX IXQGDPHQWRHQHO
artículo 44 de la Constitución y en los tratados inter-
QDFLRQDOHVUDWL¿FDGRVSRU&RORPELDREOLJDWDQWRDORV
particulares como a las autoridades a escuchar, y tener
en cuenta, la opinión expresada por un menor de edad,
DWHQGLHQGRD VX HGDG\ PDGXUH]HQ DTXHOORV DVXQWRV
TXHOHDIHFWHQ
De igual forma, el Alto Tribunal Constitucional, ha
HVWDEOHFLGRXQRV FULWHULRVHVSHFt¿FRV SDUDOD GHWHUPL-
QDFLyQGHOLQWHUpVVXSHULRUGHXQPHQRU FXDQGRORTXH
se debate es la permanencia del mismo en el seno de
una familia, (sentencia T-497 de 2005) en las Senten-
cias T-292 de 2004 (M. P. Manuel José Cepeda Espi-

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