¿Gobierno de los jueces o gobierno del pueblo? Consultas populares ambientales y activismo judicial regresivo en Colombia
| Autor | César Augusto Benavidez Vega |
| Cargo | Abogado de la Universidad de Antioquia (Medellín, Colombia) |
Introducción
“No tenemos la última palabra porque seamos infalibles, sino que somos infalibles porque tenemos la última palabra” Jackson.
“Si la política del Gobierno sobre las cuestiones vitales que afectan a todo el pueblo va a ser fijada irrevocablemente por decisiones de la Suprema Corte, en el instante en que así se hace en litigios ordinarios entre partes en acciones personales, el pueblo habrá dejado de ser su propio amo, al renunciar prácticamente a su Gobierno para dejarlo en
manos de ese eminente tribunal” Abraham Lincoln.
En sede constitucional, el activismo judicial podría ser abordado desde por lo menos dos perspectivas. La primera en términos críticos, al considerar que los tribunales constitucionales usurpan las funciones de otros poderes públicos o, en general, cuando asumen posturas regresivas. La segunda en términos descriptivos, con relación a las nuevas funciones asumidas por las cortes constitucionales mediante sentencias judiciales en materia de políticas públicas, o con decisiones estructurales, en aras de garantizar la efectividad de los principios y derechos fundamentales de la Constitución Política. Bajo esta perspectiva, la inacción involuntaria o intencionada de algunas autoridades estatales justificaría, de cierta manera, las intervenciones de la judicatura en sus competencias, máxime cuando las omisiones devienen en afectación de derechos subjetivos. A lo largo de este escrito se adoptan ambas perspectivas.
En Colombia, a partir de 1991, gradualmente la Corte Constitucional empezó a emitir sentencias marcadas por una concepción antiformalista del Derecho (nuevo derecho), en reemplazo de la concepción formalista (derecho tradicional), imperante en la Constitución de 1886 (López Medina, 2018). El antiformalismo ha sido clave en el auge del activismo judicial en la jurisdicción constitucional, gracias al cambio de paradigma en la adjudicación del derecho (Guzmán, 2017). Los conflictos socioambientales no son ajenos al fenómeno de la expansión judicial de las que habla Feoli (2015). Estas pugnas han migrado de ámbitos de deliberación política (poder legislativo o ejecutivo) hacia estrados judiciales, a través del fenómeno de la judicialización de la política, propio de una visión del nuevo derecho o antiformalismo. Tal como lo evidencian algunas sentencias activistas del Consejo de Estado3, la Corte Suprema de Justicia4, y los tribunales superiores de distrito judicial5, e incluso jueces de categoría circuito.
A tono con el fenómeno de la judicialización, la Corte Constitucional tampoco ha sido la excepción en el ejercicio del control de constitucionalidad abstracto y concreto. Dentro del control concreto se destaca el complejo debate jurisprudencial sobre la competencia constitucional o no de los municipios para prohibir actividades extractivas (hidrocarburos y minería) en sus territorios, mediante el uso de consultas populares. Precisamente, en el marco de judicialización de conflictos socioambientales, la Corte Constitucional profirió una sentencia de unificación jurisprudencial (SU-095 de 2018), en la que revisó los fallos de instancia que decidieron sobre una acción de tutela instaurada por la multinacional Mansarovar Energy Colombia Ltda. Para ellos el Tribunal Administrativo del Meta les había vulnerado sus derechos fundamentales en el trámite del control previo de constitucionalidad de la consulta popular del municipio de Cumaral (Meta)6. La Corte le dio la razón al accionante y dejó sin efectos la expresión ciudadana de 7.658 votos, de quienes en su momento acudieron a la consulta popular al amparo del régimen constitucional y legal vigente para la época, así como de los precedentes vinculantes de la Sentencia T-445 de 2016 y el Auto 053 de 2017, ambos de la misma Corte.
El caso Mansarovar Energy Colombia Ltda. contra el Tribunal Administrativo del Meta reabre el debate sobre si existe un gobierno de los jueces o un gobierno del pueblo, en especial cuando los primeros asumen posiciones regresivas respecto del alcance de algunos derechos fundamentales de participación ciudadana de los segundos. El propósito de este artículo es analizar la incidencia del activismo judicial en la definición del alcance del ámbito competencial de las autoridades de distintos niveles, en la decisión sobre extracción de recursos naturales no renovables. Para ello se usó la metodología de estudio de caso, en tanto se analizó profundamente la Sentencia SU-095 de 2018 para responder al planteamiento del problema, probar las hipótesis y desarrollarlas (Hernández Sampieri y Mendoza, 2008, como se citarón en Hernández Sampieri, Fernández y Baptista, 2010), aplicando los indicadores de identificación del activismo judicial según Feoli (2015). El análisis involucró el contenido sustancial de la sentencia, los actores que en ella intervinieron, los precedentes horizontales previos aplicables, el contexto normativo en que se expidió, los cambios que introdujo y las consecuencias que ocasionó. Aunado a una perspectiva crítica sobre el particular.
El problema es abordado en dos acápites: en el primero se responde la pregunta I) ¿La Sentencia SU-095 de 2018 es activista? En el segundo si II) ¿Los cambios de precedente constitucional sobre competencia de entidades territoriales para prohibir actividades extractivas obedecen a cambios de magistrados de la Corte Constitucional? El escrito concluye, por un lado, que la Sentencia SU-095 de 2018 sí es activista de acuerdo con Feoli (2015), y representa un caso por excelencia del gobierno de los jueces y, por otro lado, que los cambios en la composición de la Corte Constitucional sí incidieron en el cambio ilegítimo de precedente respecto de las posturas fijadas en la Sentencia T-445 de 2016 y el Auto 053 de 2017, a partir del ejercicio de un activismo judicial regresivo.
I) ¿La Sentencia SU-095 de 2018 es activista?
Feoli (2015), afirma que el cambio del rol asumido por los jueces constitucionales implica la expansión judicial, conformada por dos fenómenos distintos: la vía judicialización de la política, y la vía activismo judicial (vid. tabla n.º 1). La judicialización de la política consiste en asignarle a los tribunales constitucionales la función de control sobre las otras ramas del poder público, o llevar a los estrados judiciales asuntos que antes se resolvían en el ámbito del poder legislativo o ejecutivo. Dicho de otro modo, la judicialización de la política es la redefinición de las relaciones entre los poderes del Estado7.
Tabla n.º1 . Fenómenos de la expansión judicial
Fuente: Elaboración propia a partir de Feoli (2015)
Feoli (2015), agrega que el activismo judicial de los tribunales constitucionales está caracterizado por lo siguiente: i) en la interpretación no se limitan a la literalidad de las normas jurídicas, lo que López Medina (2018), denomina nuevo derecho o antiformalismo, ii) cuentan con la facultad de anular las decisiones de otros poderes del Estado, y iii) podrían ser determinantes en la formulación de políticas públicas (Sieder, Schjolden y Angell, 2011). En todo caso, la nota distintiva del activismo es que la posición del guardián de la Constitución prevalece respecto del criterio de los demás órganos del Estado, en tanto a nivel interno tiene la última palabra en la gestión de conflictos jurídicos8 (Feoli, 2015).
Hablar de activismo del tribunal constitucional propiamente dicho, desconocería que en su interior ocurren álgidos debates sobre soluciones razonables para un mismo caso, tanto que algunos magistrados, con sus salvamentos de voto, dan fuertes argumentos oponiéndose a las decisiones mayoritarias. Algunos sectores predican el activismo respecto de las posturas individualmente asumidas por los magistrados del tribunal constitucional. Esta tesis podría ser inconveniente porque a veces los magistrados también cambian de parecer sobre un mismo punto, o por decir lo menos, con el paso del tiempo los van matizando.
Dejando de lado este tipo de análisis, también existen criterios disímiles al momento de catalogar determinada decisión judicial como activista o no, la mayoría de las veces porque se parte de posiciones subjetivas, sin aclarar previamente los parámetros para tener en cuenta. Por ejemplo, para García Jaramillo (2016), el activismo judicial puede ser progresista o regresivo; en el primer caso propende por un alto progreso individual y grupal en el contexto de derechos y principios, mientras que es regresivo cuando procura por recuperar tradiciones sociales y culturales. Según Timm Hidalgo (2017), hay activismo progresista cuando las normas, decisiones y prácticas jurídicas se comprometen con una noción fuerte de igualdad. Mientras que López Sterup (2018), señala que el activismo judicial también puede mantener el statu quo9.
En todo caso, las posturas de García Jaramillo (2016), Timm Hidalgo (2017) y López Sterup (2018), puede ser insuficientes para identificar el fenómeno del activismo judicial, al partir de planteamientos muy generales. En contraste, en el contexto latinoamericano los cinco indicadores de Feoli (2015), son parámetros objetivos esclarecedores, tal como se reseña en la tabla n.º 2, en la definición de cada uno de ellos se alude a su aplicación en el caso colombiano.
Tabla n.º2 Indicadores del activismo judicial
Fuente: Elaboración propia a partir de Feoli (2015)
Para el caso colombiano es conveniente considerar un criterio adicional a los cinco propuestos por Feoli (2015). Se trata del criterio de impacto fiscal, debido a que las decisiones de la Corte Constitucional ejercen impacto económico en las finanzas públicas, incidencia que puede ser notoria o implícita. Esta es evidente cuando la orden implica la creación de una política pública que, muy probablemente, va a requerir de distintos recursos para planearse, ejecutarse y evaluarse. El criterio de impacto fiscal tiene mucho peso, al punto de que se consagrara constitucionalmente la figura del incidente de impacto fiscal (...
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