Humedales y sus rondas hidráulicas
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A
URÍDIC
Humedales y sus rondas hidráulicas
Naturaleza jurídica
En concordancia con lo prescrito por el Código Civil
de 1873 (adoptado nuevamente con la Ley 57 de 1887), el
Decreto-Ley 2811 de 1974 “por el cual se dicta el Código
Nacional de Recursos Naturales Renovables y de Protec-
ción al Medio Ambiente”, consagró que, sin perjuicio de los
derechos privados adquiridos conforme a la ley, las aguas
son de dominio público, inalienables e imprescriptibles
(artículo 80) y que, en los términos del artículo 667 del
Código Civil, sólo se consideran como aguas del dominio
privado aquellas que nacen y mueren en u na misma here-
dad (artículo 81). Adicionalmente -y es aquí donde radica
la diferencia con lo prescrito por el Código Civil- estableció
como bienes inalienables e imprescriptibles del Estado: el
lecho de los depósitos naturales de agu a y una faja paralela
a la línea de mareas máx imas o a la del cauce permanente de
ríos y lagos, hasta de treinta metros de ancho (artículo 83).
(…) Al reglamentar este último Código, el Decreto 1541 de
1978 precisó que el dominio que ejerce la Nación sobre las
aguas de uso público no implica el usufr ucto como bienes
scales, sino el control y vigilancia sobre el uso y goce
que le corresponde a los particulares (artículo 7), indicó
que hay objeto ilícito en la enajenación de aguas de uso
público (artículo 13) y estableció que cuando el Instituto
Colombiano de Reforma Agraria, Incora, titulara tierras
aledañas a ríos o lagos procedería, conjuntamente con el
Inst ituto Nacion al de Recurs os Naturales Renovable s y del
Ambiente, Inderena, a delimitar la franja de treinta metros
señalada por el art ículo 83 del Decreto 2811, para excluirla
de la titulación (artículo 14). Por último señaló que el domi-
nio privado de las aguas, e sto es, el que se ostenta en virtud
de un derecho adquir ido antes de la entrada en vigencia del
Código Civil o de lo consagrado en su artículo 677, debe
ejercerse como función social y, por lo tanto, sometido a
las limitaciones legales impuestas (artículo 17). (…) Por su
parte, el artículo 5º de la Ley 9ª de 1989 prescribe que, al
margen del dominio público o privado, las fuente s de agua
y sus franjas de retiro son con stitutivas del espacio público
y, por lo tanto, la defensa de su integridad y condiciones de
uso, goce y disfrute visual puede ser solicitada por cual-
quier persona a través del ejercicio de acciones populares.
Estas disposiciones fueron precisa das posteriormente en el
Decreto 1504 de 1998 en el cual se consagró que el espacio
público está constituido tanto por los bienes de uso públi-
co como por “los elementos arquitectónicos, espaciales y
naturales de los in muebles de propiedad privad a que por su
naturaleza, uso o afectación satisfacen necesidades de uso
público” (artículo 3º) e incluyó expresamente dentro de los
elementos naturales constit utivos del espacio público, tanto
los humedales como sus rondas hidr áulicas, aunque, dada la
necesidad de proteger su frágil equ ilibrio como ecosistema,
no le sean aplicables todos los principios de aquel. Antes
de la expedición de dicho decreto, la Constitución Política
de 1991 no sólo tuvo en cuenta los elementos desar rollados
al rearmar tanto el carácter inalienable, imprescr iptible
e inembargable de los bienes de uso público, como la fun-
ción social y ecológica de la propiedad privada, sino que,
en materia de bienes con interés ecológico, los profundi-
zó al consagrar el deber del Estado de conservar las áreas
de especial importancia ecológica (artículo 79), prevenir
el deterioro ambiental, proteger los ecosistemas, garanti-
zar el desarrollo sostenible (artículo 80 C.P.) y velar por
la protección de la integridad del espacio público y por su
desti naci ón al us o públi co, el cu al pre vale ce sob re el int erés
particular (artículo 82), disposiciones todas que tienen que
ver directamente con la protección de los humedales pues,
como lo ha considerado la Corte Constitucional, en con-
sonancia con la Sala de Consulta y Servicio Civil, no cabe
duda de que estos son, en pri ncipio, bienes de uso público y,
si pertenecen al domi nio privado -por ostentar los particu-
lares derechos adquir idos sobre esos bienes-, el ejercicio del
derecho de propiedad sobre los mismos está lim itado por el
ordenamiento de orden público. (Cfr. Consejo de Estado, Sec-
ción Tercera de lo Contencioso Administ rativo, sentencia del 29
de abril de 2015, exp. 25000-23-26-000-2002-00708-01(29175),
M.S. Dr. Danilo Rojas Betanco urt).
Contratación estatal
Bienes y servicios adquiridos para la seguridad nacional
Primeramente la Sala debe a dvertir que si bien los ataques formulados por el accionante
desarrollan bajo el concepto de defensa y segu ridad nacional, lo cierto es no resulta pa lmario
de las disposiciones anotadas que amba s tengan por común denominador tal concepto, por
lo cual resulta menester resolver este asu nto delanteramente. En efecto, mientras el artículo
del artículo 2º de la Ley 1150 de 2007, relativa a la adquisición a través de la modalidad de
selección objetiva de los bienes y servicios requeridos para la defensa y segur idad nacional
-pues así se señala expresamente en la nor ma objeto de reglamentación-, el artículo 79 desa-
rrolla una disposición legal referida a la compra, p or medio de la modalidad de contratación
directa, de bienes o ser vicios que requieran reser va para su adquisición -letra d, número 4
del artículo 2º ibídem-, sin que se precise, de maner a explícita, si ello está o no relacionado
con la defensa y seguridad nacional. Por lo tanto, cuando el legislador hace referencia a
asuntos que gozan de reserva, de hecho, puede considerar temas relativos a la defensa y
seguridad nacional, pero no sería la única de las hipótesis que la norma pod ría subsumir
pues, evidentemente, en los términos del artículo 74 de la Constitución Política el legislador
podría estimar que otros asuntos gozan de reserva legal y, en ese sentido, encajarían en la
proposición normativa mencionada. No obstante lo anter ior, la misma disposición introdujo
un criterio orgán ico que sugiere una intención diferente del Legislador, pues estableció que
únicamente las entidade s que hacen parte del sector administ rativo de defensa y el Depar-
tamento Administ rativo de Seguridad -das, podrían hacer uso de la casual así dispuesta,
por manera que dicha circunst ancia sugiere que el Congreso limitó los eventos de reserva
a aquellos relacionados con la defensa y seguridad n acional, pues el espectro competencial
de las entidades incluidas en la nor ma citada está limitado, precisame nte, a dicho concepto,
tal como se pasa a precisar. La Sala encuentra que el cor recto entendimiento que debe darse
de la causal prevista en la letra d , número 4 del artículo 2º de la Ley 1150 de 2007, supone la
existencia de eventos denidos por el Legislador como reservados, pues sólo a través de ese
medio constitucionalmente denido se puede garantizar el principio básico de la legitimidad
democrática y se asegur a la previsibilidad de la actuación de los poderes públicos ante la res -
tricción de un derecho fu ndamental. La variación del tratam iento del concepto de defensa y
seguridad nacional que i mpuso la Ley 1150 de 2007 en materia de contr atación estatal fuerz a
la anterior conclusión, pues distingu ió entre asuntos de defensa y seguridad na cional que no
requieren reserva y ent re aquellos que si lo ameritan, por manera que no basta ría con acudir
al expediente anbológico de la “defensa y seg uridad nacional” para limitar el derecho al
acceso a la información pública y, mucho menos, para hacer uso de la causal de cont ratación
directa sub examine: será necesar io, se itera, soportar tal decisión en una nor ma de rango
legal que imponga, expresamente, la restricción. Podría pensarse, sin embargo, que ya la
Ley otorgó la autorización para la reser va de la información relativa a asuntos de defensa y
seguridad nacional y que, e n consecuencia, correspondería a las entidad es señaladas por la
letra i), del número 4 del artículo 2º de la Ley 1150 justicar la necesidad de la reserva en
cada uno de los eventos previstos en el artículo 79 demandado o, como lo arma el deman-
dante, sin sujeción al listado indicado, la justicación se realizaría en todos los eventos en
que, a juicio de la entidad contratante, resultara necesaria la contratación de bienes o ser-
vicios que requirieran rese rva. Sobre tal particular inter pretación, la Sala debe indicar que
la generalidad y vagueda d con que tal limitación de acceso a la información pública esta ría
estructu rada reñiría con los dictados constitucionales a propósito y, evidentemente, con la
jurisprudencia constitucional que se ha puesto de presente en esta providencia y en la que
se jan algunas de las condiciones que legislativamente deben garantizarse para respet ar
el derecho fundamental consagrado en el artículo 74 Superior. A título ilustrativo y como
rearmación de lo señalado en precedencia, resulta pertinente referir las consideraciones de
la Corte Constitucional al declarar contrario a la Carta Política el parágrafo 2º del artículo
5º del proyecto de Ley Estatutaria núme ro 228 de 2012 Cámara, 156 de 2011 Senado, “por
medio de la cual se crea la ley de transparencia y del derecho de acceso a la información
pública nacional”. Así las cosas, en consonancia con el fallo deconstitucionalidad , esta Sala
debe observar que la expresión genérica del legislador no puede ser colmada en ejercicio
de la facultad reglamentar ia en tratándose de la restricción de un dere cho fundamental, por
manera que la determ inación precisa y clara de su contenido deberá ocupar, nuevamente, la
labor legislativa, por manera que, para el caso de lo establecido en la let ra i) del número 4 del
artículo 2º de la Ley 1150 de 2007, debe entenderse la existencia de un reenvío a las normas
de orden legal que establecen los eventos en que por causa de defensa y segur idad nacional
debe reservarse la i nformación contractual que corresponda, sin perjuicio de las justica-
ciones particulares que deberán realizar los funcionarios públicos encargados del trámite
contractual cor respondiente. Sólo una interpretación en este sent ido se ajusta a los dictados
constitucionales y legales, y garantiza la transparencia y la publicidad de la actuación del
Estado. Por lo que antecede, la Sala colige que la norma expedida por el Gobierno Nacional
en la que establece los casos en los cuales se requiere rese rva para la contratación de ciertos
bienes y servicios, comporta u na extralimitación en el ejercicio de su función reglamenta ria
e invade la órbita competencial del Congreso de la República, por lo cual re sulta menester
expulsarla del ordenamiento jurídico de clarando su nulidad. En consonancia con lo anter ior,
teniendo en cuenta que el ordinal 18º del artículo 53 señala que los contratos a que se reere
el artículo 79 podrán ser celebrados a través de la modalidad de selección abreviada por
la Fiscalía General de la Nación o el Consejo Superior de la Judicatura, resulta menester
declarar su nulidad para garantizar la completitud del estudio de legalidad que se adelanta
en la presente providencia, teniendo en cuenta, por supuesto, que el listado incluido en el
artículo 79 es el resultado de u na extralimitación en el ejercicio de la potestad reglamenta-
ria. (Cfr. Consejo de Estado, Se cción Tercera de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 23
de julio de 2015, exp. 11001-03-26-000-2009- 00043-00(36805), M.S. Dr. Hernán Andrade Rincón).
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