El impacto del Derecho Internacional Público en el arbitraje comercial internacional (o el mito de la 'autonomía de la voluntad privada')
| Autor | Santiago Díaz-Cediel/Víctor M. Bernal-Callejas |
| Cargo del Autor | Profesor del Área de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario/Antiguo representante de la República de Colombia ante la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (Uncitral) |
| Páginas | 147-178 |
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El impacto del Derecho Internacional
Público en el arbitraje comercial
internacional (o el mito de la ‘autonomía
de la voluntad privada’)*
Santiago Díaz-Cediel**
Víctor M. Bernal-Callejas***
* Los autores desean agradecer el encomiable apoyo prestado por César Augusto Pezzoti Ca-
rreño, abogado de la Universidad Externado de Colombia, para el presente escrito. Las opiniones y
posiciones expresadas en el presente artículo son estrictamente académicas y personales. Por tanto,
no constituyen posición ocial de ninguna de las instituciones o entidades con las que los autores
han tenido o tienen vinculación profesional y, por consiguiente, no necesariamente coinciden con
las de aquellas.
** Profesor del Área de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario. Antiguo inves-
tigador académico de Derecho Internacional del Law Center de la Universidad de Georgetown.
Profesor de Derecho Internacional de la Facultad de Relaciones Internacionales de la Universidad
de Bogotá Jorge Tadeo Lozano y fellow del Instituto de Derecho Internacional Económico de la
Universidad de Georgetown.
*** Antiguo representante de la República de Colombia ante la Comisión de las Naciones
Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (Uncitral). Abogado Universidad de los Andes
(Colombia). Master 2 Droit du Commerce International – École de Droit de la Sorbonne; LL.M.
University of Pennsylvania.
Derecho internacional público, derecho internacional de la inversión extranjera
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Prefacio
Arbitraje internacional: la erección de la institución
obedece al Derecho Internacional Público
La institución del arbitraje internacional obedeció, de manera indubita-
ble, a la necesidad de resolver controversias entre Estados.1 Se trató, en
consecuencia, de un mecanismo principal (no alternativo)2 del sistema de
solución de disputas globales entre sujetos de derecho internacional, que
pretendió ofrecer una verdadera opción —vinculante y loable— en el nuevo
escenario mundial de proscripción del uso de la fuerza.3
En su condición de institución interestatal o internacional,4 el arbi-
traje encuentra reconocimiento en la sociedad internacional5 a partir de
1 Los primeros instrumentos internacionales que consagraron el arbitraje como mecanismo
de resolución de disputas en ese ordenamiento jurídico dispusieron que fuese un procedimiento
—eminentemente— interestatal. Ver, inter alia, el Tratado General de Arbitraje, suscrito en Santiago,
República de Chile, el 28 de mayo de 1902 y en vigor desde el 22 de septiembre de 1902.
2 El procedimiento arbitral fue el más utilizado de los mecanismos de resolución pacíca de
disputas por décadas —no cediendo, inclusive, en tal condición una vez fueron establecidas cortes y
tribunales interestatales de carácter permanente—. A manera de ejemplo, el Tratado de Jay, suscrito
entre Estados Unidos y Gran Bretaña (1794), señala al arbitraje como el más idóneo mecanismo de
solución de conictos. En el siglo , se tramitaron más de 170 casos de arbitraje con base en este
tratado —el más conocido de todos fue el denominado caso de “Alabama” (1865-72). Por su parte,
la I Conferencia Panamericana (1889) declaró el arbitraje un principio de Derecho Internacional
Americano. Los Estados hispanoamericanos utilizaron el arbitraje con frecuencia para resolver
conictos fronterizos (ver, inter alia, los tratados americanos de solución pacíca de controversias
que antecedieron el “Pacto de Bogotá”). Así mismo, el Convenio Europeo para el arreglo pacíco de
las controversias y el Protocolo de la Comisión de mediación, conciliación y arbitraje de la , entre
otros, prevén el arbitraje como método preponderante de arreglo de controversias. El Acta General
para el arreglo pacíco de las controversias (1928) concede, a su turno, un papel principal al arbitraje.
3 Conforme se dispuso en la Carta de las Naciones Unidas, artículo 2(4) que al efecto prevé:
“Los Miembros de la Organización, en sus relaciones internacionales, se abstendrán de recurrir a
la amenaza o al uso de la fuerza contra la integridad territorial o la independencia política de cual-
quier Estado, o en cualquier otra forma incompatible con los Propósitos de las Naciones Unidas”.
La misma proscripción fue consignada en el tratado constitutivo de la organización interestatal o
internacional antecesora (Sociedad de Naciones).
4 Los autores consideran que los términos “internacional” e “interestatal” son intercambiables
en la medida en que solo las instituciones internacionales que surtan cuatro requisitos concurren-
tes —entre estos, conformación interestatal— disponen de la naturaleza jurídica de organización
internacional, dotada —por tanto— de capacidad de producir efectos bajo el derecho internacional.
5 Considerando que la locución “comunidad internacional” entraña la existencia de una
“común unidad” —todavía utópica— de la totalidad de sujetos de derecho internacional, se preere
El impacto del Derecho Internacional Público en el arbitraje comercial internacional
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su inclusión en las denominadas “Convenciones de La Haya” de 1899 y
1907,6 respectivamente. Es, entonces, por medio de un tratado,7 que los
Estados disponen —en ejercicio de su capacidad como sujetos de Dere-
cho Internacional— la posibilidad de acudir a ese medio de solución de
controversias.
El punto de partida del presente escrito es, en consecuencia, la con-
cepción del arbitraje internacional —en su erección— como esencialmente
interestatal y central (esto es, no como institución privada ni como insti-
tución alternativa).
Introducción
El paradigma del impacto del Derecho Internacional Público
en el arbitraje internacional: el arbitraje de inversión
No resulta sorprendente que en un nada desdeñable porcentaje de los
eventos en los que la comunidad académica y profesional analiza el im-
pacto del Derecho Internacional Público en el arbitraje internacional,8
salte —de manera (casi) inmediata— al sistema arbitral de resolución de
controversias inversionista-Estado. No es para menos; resulta obvio que
el arbitraje de inversión obedece al escrutinio, en las disputas especícas,
referir la expresión “sociedad internacional”, que reeja el vigente estadio de intereses disímiles y,
en ocasiones, contrapuestos de los diversos sujetos de derecho internacional.
6 Convención para la Resolución Pacífica de Controversias Internacionales, suscrita en La
Haya, Reino de los Países Bajos, el 29 de julio de 1899 y en vigor desde el 4 de septiembre de
1900; y Convención de 1907 para la Resolución Pacíca de Controversias Internacionales, suscrita
en La Haya, Reino de los Países Bajos, el 18 de octubre de 1907 y en vigor desde el 26 de enero
de 1910.
7 Solo sujetos de Derecho Internacional (en particular, Estados y organizaciones internacionales)
tienen la capacidad de celebrar tratados, conforme se dispone en el artículo 2(1)(a) de la Convención
de Viena sobre el Derecho de los Tratados (1969) y en el artículo (2)(1)(a) de la Convención de Viena,
sobre el Derecho de los Tratados entre Estados y organizaciones internacionales o entre organizaciones
internacionales (1988). Este último instrumento internacional no ha entrado en vigor.
8 Ver, inter alia, , Stephen et al., “Public International Law, Investment Treaties
and Commercial Arbitration: An Emerging System of Complementarity?” Arbitration Inter-
national, vol. 29, issue 2, junio de 2013. Oxford Academic, pp. 187-222; y , Ivan, Status
of Arbitrator in Public International Law. Dny Prava, 2010, Days of Law, 1. Ed. Brno: Masaryk
University, 2010.
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