Informe de ponencia para primer debate, pliego de modificaciones y texto propuesto al Proyecto de ley número 392 de 2021 Cámara, por medio del cual se regula un proceso de empalme y entrega de funciones entre el candidato electo y la autoridad responsable en el Estado colombiano
| Fecha de publicación | 15 Diciembre 2021 |
| Fecha | 15 Diciembre 2021 |
| Número de Gaceta | 1874 |
PONENCIAS
DIRECTORES:
IMPRENTA NACIONAL DE COLOMBIA
www.imprenta.gov.co
SENADO Y CÁMARA
AÑO XXX - Nº 1874 Bogotá, D. C., miércoles, 15 de diciembre de 2021 EDICIÓN DE 20 PÁGINAS
REPÚBLICA DE COLOMBIA
RAMA LEGISLATIVA DEL PODER PÚBLICO
C Á M A R A D E R E P R E S E N T A N T E S
JORGE HUMBERTO MANTILLA SERRANO
SECRETARIO GENERAL DE LA CÁMARA
www.camara.gov.co
GREGORIO ELJACH PACHECO
SECRETARIO GENERAL DEL SENADO
www.secretariasenado.gov.co
G a c e t a d e l C o n g r e s o
I S S N 0 1 2 3 - 9 0 6 6
INFORME DE PONENCIA PARA PRIMER DEBATE AL PROYECTO DE LEY NÚMERO
392 DE 2021 CÁM ARA
por medio del cual se regula un proceso de empalme y entrega de funciones entre el candidato
elec to y la autoridad responsable en el Estado colombiano.
INFORME DE PONENCIA PARA PRIMER DEBATE DEL PROYECTO DE LEY 392 DE 2021
CÁMARA “POR MEDIO DEL CUAL SE REGULA UN PROCESO DE EMPALME Y ENTREGA DE
FUNCIONES ENTRE EL CANDIDATO ELECTO Y LA AUTORIDAD RESPONSABLE EN EL
ESTADO COLOMBIANO”.
I. Trámite de la iniciativa.
El presente Proyecto de Ley es de autoría del Ministro del Interior - Daniel Palacios
Martínez, fue radicado el 23 de noviembre de 2021 y publicado en la Gaceta 1722 de 2021.
II. Justificación
En desarrollo del Principio Democráti co en Colombia, se parte de que el acce so al poder
institucional del poder ejecutivo se hace a través de procesos de elección periódicos que
suponen el transcurrir del tiempo entre el momento en que una persona o personas
son elegidas para ejercer un cargo o autoridady la etapa legal en que efectivamente se
posesionan para ejercer las funciones constitucionales para las que se es elegido .
Durante ese período de tiempo, en cualquiera sea el nivel que se presente (municipal,
departamental o n acional), se generan tensiones políticas y jurídicas que afectan el
normal desarrollo de la función constitucional de la institucionalidad afectando
finalmente al ciudadano.
Por lo anterior, es necesario establecer herramientas jurídicas que permitan for talecer
la democracia y el cumplimiento de los fines del Estado durante este periodo conocido
con el nombre de "periodo de empalme" a fin de que en la transición en el ejercicio de
las funciones públicas quien haya sido elegido para asumirlas pueda conocer la
información detallada sobre el estado de estas e inic iar su actividad de manera
informada y organizada.
En el caso Colombiano no hay una exhaustiva regulación vigente sobre el proceso de
empalme. Existen apenas algunos esfuerzos por parte de los órganos de control para ello
con el propósito de garantizar la transparencia y la información en dichos procesos, así
como un conjunto de normas que transvers almente podrían ser aplicadas en términos de
transparencia, contratación y régimen disciplinario.
Mediante la Ley 951 de 2005 se estableció como obligación de los servidores públicos en
todas las ramas del poder público que, al separarse de sus cargos o al finalizar la
administración, deben presentar un informe a quienes los sustituyan legalmente en sus
funciones1. Esta la Ley tuvo dos objetivos, por un lado, la definición de reglas generales para
la entrega y recepción de los asuntos y re cursos, y por otro, e l establecimiento de la
obligación para que al finalizar su administración los responsables2, presenten un informe
a quienes los sustituyan.
De acuerdo con lo dispuesto en la Ley 951 de 2005 se debe presentar un act a de informe
de gestión que se elabora al término del ejercicio de un cargo público y es de obligatorio
cumplimiento tanto entregarlo como recibir lo. Igualmente se estableció que la entrega y
recepción de recursos públicos son un proceso de interés público, el cual se deberá
realizar mediante el acta de gestión, en la que se describa el estado de los recursos
administrativos, financieros y humanos. Por otra parte, se estableció responsabilidad y
1Ley 951 de 2005. Artículo 1°. "La presente ley tiene por objeto fijar las normas generales para la entrega y
recepción de los asuntos y recursos públicos del Estado colombiano, establecer la obligación para que los
servidores públicos en el orden nacional, departamental, distrital, municipal, metropolitano en calidad de
titulares y representantes legales, así como los particulares que administren fondos o bienes del Estado
presenten al separarse de sus cargos o al finalizar la administración, según el caso, un informe a quienes los
sustituyan legalmente en sus funciones, de los asuntos de su competencia, así como de la gestión de los
recursos financieros, humanos y administrativos que tuvieron asignados para el ejercicio de sus funciones".
2Ley 951 de 2005. Artículo 2º. La presente ley es aplicable a todas las Ramas del Poder Público, a saber:
Legislativa, Ejecutiva y Judicial en el orden nacional, departamental, distrital, municipal y metropolitano en
calidad de titulares y representantes legales, así como los particulares que manejen fondos o bienes del
Estado.
Página 2 Miércoles, 15 de diciembre de 2021 Gaceta del Congreso 1874
sanciones disciplinarias para el servidor público que se abstenga de realizar la entrega del
informe de los asuntos y recursos a su cargo.
Resolución 5674 de 2005 la cual regló el contenido el acta del informe de gestión con un
enfoque de transparencia en el aspecto fiscal, así como los tiempos de entrega y forma de
diligenciamiento para todos los servidores públicos respon sables del trámite según la Ley.
Sobre este mismo tema la Contraloría General expidióla Circular Externa 052 de 2003 por
la cual im partió instrucciones para el suministro de la información financiera, económica y
social cuando se produzcan cambios de representante legal en los entes públicos de los
niveles nacional y territorial de los sectores central y descentralizado.
Finalmen te, la Procuraduría General de la Nación y la Cont raloría General de la República
emitieron la Circular Conjunta 018 de 2015 en la que se orienta el proceso de empalme entre
mandatarios entrantes y salientes, facilitando en sus anexos form atos generales de entrega
según lo solicitado por la Ley 951de 2005.
Por otra parte, al proceso de empalme en Colombia también resulta aplicable la Ley de
Transparencia y del Derecho de Acceso a la Información Pública, Ley 1712 de 2014, que se
enmarca en el concepto de gobierno abierto propuesto por Calderón y Lorenzo (2010), tiene
por objeto "regular el derecho de acceso a la inf ormación pública, los procedimientos para
el ejercicio y garantía del derecho y las excepciones a l a publicidad de inform ación" 4.
Debe tenerse en cuenta que existe un conjunto de leyes que, por sus implic aciones
fiscales, disciplinarias e incluso penales, también aplican al período de empalme, aunque
sin regularlo directamente. Es así como en dicho período debe observarse, entreotras,
3Al respecto resultan relevantes también las Resoluciones 5544 de 2003 y 6113 de 2010, ambas de la CGR,
sobre el Sistema General de Regalías.
cumplimiento de norma como la Ley 42 de 1993, sobre la organización del sistema de
control fiscal financiero y los organismos que lo ejercen, el Estatuto General de
Contratación de la Administración Públic a, la Ley 87 de 1993 que define normas para el
ejercicio del control interno en las entidades y organismos del Estado, la Ley 1 34 de 1994
sobre los mecanismos de participación ciudadana, la Ley 136 de 1994 sobre la
organización y el funcionamiento de los municipios, la Ley 152 de 1994 por la cual se
establece la Ley Orgánica del Plan de Desarrollo, y la Ley 190 de 1995 sobre la
moralidad en la Administración Pública.
Fundamento Constitucional y Jurisprudencial.
De conformidad con el principio democrático y el de alternancia, toda autoridad ej erce
su poder de manera temporal por lo que dicha autoridad es rotatoria y no hay cargos
de elección popular vitalicios, razón por la cual existen transiciones de poder como la
que se busca regular mediante este proyecto.
Mediante SentenciaC-141 de 2010 la Corte Constitucional estudió la exequibilidad de
la Ley 1354 de 2009 por la cual se convocó a referendo para aprobar la segunda
reelección presidencial. En esta Sentencia se indicó lo siguiente:
"El principio democrático constituye un elemento esencial de la Constitución de
1991y se desprende del texto constitucional que Colombia es una democracia
participativa, representativa y pluralista, rasgos definitorios éstos ligados
indisolublemente a la realización de elecciones transparentes, periódicas,
inclusivas, competitivas e igualitari as, de donde la idea misma de
representación va ligada
por
lo tanto a los perí odos fijos v a las elecciones
periódicas, en que la alternación cobra una doble dimensión: (i) como eje del
esquema democrático en la que toda autoridad es rotatoria y no hay
previstos cargos de elección popular vitalicios; y (ii) como límite al poder
político" (negrillas y subrayado fuera del texto)
Conforme a lo establecido a la jurisprudencia precitada en Colombia deben existir
transiciones de poder, las cuales son desarrollad as en un período de empalme,
comprendido entre la elección y el día del acto de posesión. En dicho período resulta
fundamental el acceso de documentos públicos y la publicidad de las a ctuacione s
estatales pues solo así el elegido para desarrollar la función pública en el futuro
podr á cono cer el esta do act ual d e la administración, para quien la recibe y para la
ciudadanía.
De acuerdo con la Sentencia T-705 de 2007 el derecho a acceder a los documentos
públicos y su concreción del principio de publicidad de l as actuacion es estatale s es un
derecho fundamental inherenteal Estado social de derecho. Al respecto, concluyó:
"El precedente que se reitera en esta oportunidad ha resaltado que el derecho
fundamental de acceso a los documentos públicos se erige como un a
forma de concreción del principio de publicidad de las actuaciones
esta tales. el cu al res ulta inherente al Estado Social de Derecho. En
este sentido, la Corte ha hecho especial énfasis e n la publicidad de las
actuaciones públicas y la relevancia de este derecho fundamental para el
constitucionalismo contemporáneo". (negrillas y subrayado fuera del texto)
El principio de publicidad, máxima divulgación y el derecho fundamental a los documentos
públicos son la razón por la cual los servidores públicos están obligados a entregar el
informe de empalme.
Además, en la Sentencia C 540 del 2012 de la Corte Constitucional se hizo referencia
a la Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre el caso Gomes Lund
y otros ("Guerrilha do Araguaia") Vs. Brasil) en la cual establecieron parámetros sobre el
acceso a la información. En dicha sentencia de la Corte Interamericana consideró que el
derecho de acceso a la información genera obligac ione s para la le gisl ació n y la g esti ón
estatal. En la decisión citada por la Corte Constitucional, la Corte Interamericana,
indicó:
"Asimismo, para garantizar el ejercicio pleno y efectivo de este derecho es necesario
que
la legislación y la gestión estatales se rijan por los principio s de buena fe y de
máxima divulgación,
de modo que toda la información en poder del Estado se
presuma pública y accesible, sometida a un régimen limitado de excepciones.
Igualmente, toda denegatoria de información debe ser motivada y fundamentada,
correspondiendo al Estado la carga de la prueba referente a la imposibilidad de
relevar la información, y
antela duda o el vacío legal debe primar el derecho de
acceso a la información."5
(negrillas y subrayado fuera del texto)
Derecho comparado
Como parte de este estudio, se considera necesario no solo est udiar el fundamento
constitucional y jurisprudencial sobre este tránsito de autoridades en otros
ordenamientos jurídicos sino también revisar a nivel de derecho comparado qué
normatividad existe para regular esta situación.
Vale la pena advertir que en Latinoaméri ca más que sistema normativo directo se
encuentra un sistema muy similar al colombiano, bien sea porque hay una ley que
regule l a entrega de la info rmación o porque en normativa de naturaleza disciplinable,
fiscal o penal obligan a sus funcionarios a cumplir con la obligación de reportar a la
información al nuevo poder electo.
5Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Gomes Lund y otros ("Guerrilha do Araguaia") Vs.
Brasil. Sentencia De 24 De Noviembre De 2010. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas,
para. 230.
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