Inserción ascendente: un camino normativo a medio abrir con amplio flujo jurisprudencial
| Autor | Blanca Raquel Cárdenas |
| Páginas | 67-256 |
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capítulo primero
inserción ascendente:
un camino normativo a medio abrir
con amplio flujo jurisprudencial
Este capítulo toma como base el modelo colombiano de pro-
tección de derechos fundamentales, con especial esmero en
la acción de tutela, paradigmática de la forma de inserción
ascendente, de la cual se hará una revisión prolija y desde
allí, residualmente, se dará una mirada a los mecanismos
de protección paralelos a esta.
En oposición al rumbo del derecho externo que más
adelante se estudiará, el caso colombiano, específicamente
en lo tocante a la tutela, se representa en un camino que se
ha ido abriendo mediante una fuerza jurisprudencial que
supera a su paso los límites positivizados, muchas veces
sin reparar en las formas en que son arrasadas las barreras
sustantivas y procedimentales.
i. el rumBo de la accióN de tutela
eN colomBia y Su metamorfoSiS
Consagrada en el artículo 86 de la Constitución colom-
biana, la acción de tutela es, de lejos, el mecanismo más
audaz para la protección de derechos fundamentales que
consagra nuestro ordenamiento jurídico. La audacia aquí
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manifiesta se predica de la tutela en sí misma como ins-
trumento normativo, sin todavía añadirle los ingredientes
interpretativos y los aderezos jurisprudenciales que en
más de dos décadas de vigencia se le han ido agregando.
La fisonomía de la tutela de comienzos de los noventa
desde el prisma de la realidad jurídico-operativa es muy
diferente de la de nuestros días; en otras palabras: la tutela
actual es patentemente diferente de la tutela incardinada
por el Constituyente en el art. 86 precitado. Esa mutación
se ha dado casi de forma exclusiva en el plano interpreta-
tivo, si se tiene en cuenta que por fuera del Decreto 2591 de
1991, que introduce de manera concreta las pautas para la
operatividad jurisdiccional, el Decreto 306 de 1992, el 1382
de 2000, el 1385 de 2015 y unos cuantos fallidos intentos de
reforma, no existe norma reglamentaria adicional.
La reconstrucción histórica de las dos décadas de la tu-
tela muestran una transformación que tiene su quicio en la
jurisprudencia y para ser más exactos, en las atribuciones
que la Corte fue tomando, sin la menor resistencia ni con-
troversia, en tanto sus fallos empezaron a hacer una lectura
de la realidad que hasta entonces ningún otro estamento
del Estado había hecho. Eso hizo fundamentalmente que
se obviara en Colombia todo el debate que suele darse en
torno a los límites de la actividad interpretativa de los tri-
bunales constitucionales, con todo y que el nuestro ha sido
uno de los más activistas de la región. No es inconcebible
–desde luego tampoco es lo más probable– que la sociedad
colombiana esté pensando al menos por ahora en abrir ardo-
rosamente ese debate1, lo que no quiere significar tampoco
1 De no ser por los recientes (2014) acontecimientos de “tutelatón” en el so-
nado caso de destitución del alcalde mayor de Bogotá, Gustavo Petro, que
han devuelto a la palestra el tema, pero dentro de un contexto político y no
dentro de un contexto doctrinario como merece ser.
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que se haya renunciado a él, o que dogmáticamente sea una
cuestión baladí. La apoteósica aceptación ciudadana de la
tutela no debe en todo caso apagar el sentido crítico al que
se debe la doctrina ni auscultar los dilemas, los desafíos
y las insuficiencias sustanciales y procedimentales a las
que continuamente se enfrenta la tutela en su proverbial
apetito de protección.
Entonces, bajo el rótulo de vetas de insuficiencia sustancial
se estudiarán aquellos puntos de la dogmática jurídica
amenazados con la metamorfosis jurisprudencial de la
tutela y desde la otra orilla –la adjetiva–, se analizarán los
“dilemas procedimentales” a los que se enfrenta la interven-
ción judicial de un caso eci mediante una acción subjetiva
como la tutela. Ese es, por tanto, el cometido que ahora
se emprende, despejando como primera medida las vetas
de insuficiencia de carácter sustantivo y luego los dilemas
procedimentales en que estas se reflejan.
Antes de asumir el estudio de las que aquí se han iden-
tificado y denominado vetas de insuficiencia sustancial de la
tutela, por constituir una especie de válvula de paso entre
lo sustantivo y lo adjetivo del derecho, se debe evacuar el
análisis relativo a los límites del juez constitucional ante un
evento de eci, tema que definitivamente no puede quedar
huérfano de discusión. Aun cuando el asunto de los límites
del juez atañe a penetrantes y enjundiosas disquisiciones
filosófico-jurídicas, los requerimientos de la tesis permiten
alivianar la carga analítica en términos de dogmatismo y
teorización y fijarla justo en la medida de las necesidades
demostrativas aquí requeridas, pues de lo contrario se
correría el riesgo de desviar el objeto de la investigación,
ya que sin duda, abarcar con plenitud teórica el punto de
los límites del juez constitucional implicaría un estudio en
solitario. De lo que se trata, entonces, es de pasar revista
de los aspectos que tocan directamente la potestad o no
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