Inserción descendente: un camino normativamente trazado con escaso tránsito jurisprudencial
| Autor | Blanca Raquel Cárdenas |
| Páginas | 257-304 |
257
capítulo segundo
inserción descendente:
un camino normativamente trazado
con escaso tránsito jurisprudencial
El proceso de incorporación de las fenomenologías eci a las
garantías convencionales de protección, en aquellos orde-
namientos en los que han sido acogidas, se ha producido
primero en el ámbito de la positivización normativa, para
luego descender a la práctica judicial; es de alguna manera
la dirección fijada por el principio democrático dentro de
un Estado constitucional de derecho y la forma a la que
mayoritariamente se repliegan los Estados. En esta inves-
tigación a ese proceso de fijación se le ha denominado de
inserción descendente. En el ámbito del derecho compa-
rado y más concretamente en lo que respecta a Ecuador,
México y Perú, la inserción se ha hecho explícita, por medio
de una vis positiva de reforma a los mecanismos de garan-
tía convencionales. Más allá de estos tres países, que son el
epicentro de la comparación, conviene, aunque con menor
empeño, extender el ejercicio a otros países de habla hispana
justamente para ver que no todos los ordenamientos están
interesados en abrir vías judiciales o jurisprudenciales para
las fenomenologías tipo eci, quizá por entenderlas más
próximas a la agenda política que a la judicial.
258
Del mismo modo, se incluyen en este capítulo las expe-
riencias de la India y Sudáfrica en materia de protección
de derechos sociales, por considerarse que encuentran un
punto común con el eci, si se tiene en cuenta que este ha
situado su carácter advocativo de manera preponderante
en torno a los derechos sociales. Se hace claridad, eso sí, de
que de la información con la que se cuenta no es posible
determinar qué modelo de inserción ejemplifican estos dos
países; sin embargo, se les da cabida en este capítulo, con
la única pretensión de recoger en un solo bloque todo lo
atinente a las experiencias extranjeras.
i. la reviSióN de otroS ordeNamieNtoS jurídicoS:
priNcipaleS categorí aS de aNáliSiS
Bajo el alero del derecho comparado, como herramienta útil
a la hora de alambicar el alcance de las acciones de amparo
de derechos fundamentales en los diversos ordenamien-
tos constitucionales, se precisan referentes dogmáticos y
procesales. Un estudio comparativo permite penetrar con
más agudeza el potencial sustantivo y adjetivo que puede
desarrollar una acción de esta naturaleza, al margen del
ordenamiento que la regule. Permite, igualmente, extraer
elementos comunes que puedan servir de referente para
la valoración de la capacidad, pero también de los lími-
tes propios de la acción. Una opción metodológica para
parangonar diversas garantías procesales de defensa de
derechos resulta de pautar categorías de análisis, como las
denomina Pizzolo1. Las categorías de análisis sobre las que
1 calogero pizzolo. “Las fórmulas sobre amparo en el derecho constitucional
latinoamericano. Primer avance sobre su estudio y análisis comparativo”,
en Díkaion-Lo Justo, n.º 10, año 15, Bogotá, Universidad de la Sabana, p. 120.
259
versa esta comparación son: legitimación activa, objeto de
protección y efectos del fallo, por ser aquellas mediante las
que se transportan las fenomenologías eci en las garantías
convencionales.
El ejercicio de comparación se concentra en un buen
número de países latinoamericanos2, y por fuera de estos
se incluye a España, cuyo recurso de amparo ha sido faro
tanto en la consagración dispositiva, como en los desarrollos
jurisprudenciales. Por ser Ecuador, México y Perú países
representativos de un modo de inserción descendente, pero
además, países cuyas últimas reformas constitucionales
son punto de giro para encausar violaciones cercanas al
eci, se analizarán directamente, y sobre los restantes países
se tañerá apenas lo necesario y conclusivo, a manera de
anexos (anexo A).
Se pone de resalto que, en todo caso, no se trata de un
estudio exhaustivo ni de la identificación de líneas juris-
prudenciales dentro de cada ordenamiento y por cada
categoría, sino de la enunciación de aquellas sentencias
que resulten relevantes para el caso y desde las cuales
se puedan proyectar unas características identitarias, a
partir de la información disponible en los portales de los
tribunales encargados en cada país3 y que constituyan un
Disponible en [www.dikaion.unisabana.edu.co], consultado el 27 de enero
de 2013.
2 Costa Rica, México, Nicaragua, Guatemala, Panamá, Venezuela, Perú, Ecua-
dor, Chile, Argentina, Bolivia y Paraguay.
3 Se anticipa que en casi todos los países la sistematización del registro de cau-
sas y acciones es, en su mayoría, fragmentaria, incompleta y poco accesible,
lo que entorpece y frustra todo propósito de exhaustividad; no obstante,
permite hacer una prognosis válida para el propósito de esta tesis. Se ex-
ceptúan México, Perú y Chile, que manejan ordenadamente la información.
Perú, por ejemplo, maneja el sistema de fundamentos para facilitar la citación
y la identificación de los precedentes vinculantes; Chile también tiene un
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba