Introducción a las aproximaciones críticas al derecho
| Autor | Johanna del Pilar Cortés Nieto |
| Cargo del Autor | Abogada de la Universidad del Rosario |
| Páginas | 101-136 |
3
Introducción a las aproximaciones
críticas al derecho
Johanna del Pilar Cortés Nieto*
3.1. Introducción
Muchos manuales de introducción al derecho comienzan
con una denición de este como un sistema de normas que
responde a una racionalidad interna y que se caracter iza por
su coherencia, unidad, neutralidad y autonomía (con res-
pecto particul armente a la esfera política). A la luz de esta
construcción, a las soluciones jurídicas se les atribuye obje-
tividad y predictibilidad, m ientras el derecho es defendido
como una herramienta idónea para resolver los conictos
sociales pacícamente. Este paradigma (dominante), que
denominaré liberal-positivista, ha sido cuestionado desde
múltiples ángulos. Para Mar x, por ejemplo, el derecho no
solo no es neutral, sino que constituye una herramienta
de dominación del proletariado al servic io
del capital. Los
derechos, además, son un obstáculo para la revolución, pues,
* Abogada de la Uni versidad del Rosario. Doctor a de la Universidad de
War wick , LL. M. de la Universida d de Columbia. Profesora aso ciada de carrer a
académica de la Facu ltad de Jurisprudencia de l a Universidad del Rosar io.
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por una parte, transmiten una falsa sensación de seguridad
y bienestar, mientras, por otra, dada su inspiración indivi-
dualista, crean desconanza hacia los otros y de esa manera
desmantelan la solidaridad necesaria para la lucha de clases
1
.
La industrialización y el conicto social que esta generó
dieron lugar a otras corrientes críticas legales en la primera
parte del siglo . Una de las corrientes más inuyentes de
este periodo, especícamente en el contexto norteameri-
cano, fue el realismo jurídico. Sus defensores cuestionaron la
pretensión de neutralidad y objetividad del derecho con base
en la observación de lo que hacen los jueces en la realidad
empleando métodos empíricos, de allí su título de realis-
tas. A partir de esta novedosa aproximación metodológica
(fenomenología de la adjudicación judicial), concluyeron
que no solo las reglas y los juicios (objetivos) de los hechos
conducen a la decisión judicial. Los jueces también toman
en consideración sus preferencias y posiciones ideológicas
(consideraciones extralegales), lo que los llevó a armar
que el derecho es intrínsecamente indeterminado; no hay
respuestas únicas en derecho
2
. En línea con esta crítica, los
realistas también objetaron la forma tradicional de enseñar
1 Véase Karl Mar x, “On e Jewish Qu estion,” consultado el 2 2
de junio del 2020 , https://ww w.marxists.org/archive/mar x/works/184 4/
jewish-question/
2 Véase Mauricio García Villegas, “ Sociología y cr ítica jurídica en
Estados Unidos,” en Mau ricio García Vil legas y María Paula S aon (eds.),
Crítica juridic a comparada, Bogotá, Uni versidad Nacional de C olombia, 2011,
pp. 27-68; Jeerson White y D ennis Patterson, “Cr itical Lega l eory.
Readings f rom Andrew Alt man, Roberto Unger, a nd Martha Mi now,”
en Introduct ion to the Philosophy of Law : Readings and Cases, Nuev a York,
Oxford Universit y Press, 1999, pp. 119-59.
Enseñanzas del derecho: conceptos y contextos
102
derecho, por fomentar la idea de la separación entre dere-
cho, moral y preferencias individuales
3
.
Las objeciones al paternalismo de los Estados de bien-
estar y el ascenso del neoliberalismo, entre otros factores,
dieron origen a una nueva corriente de críticas en la década
de 1970. Este capítulo se centrará en dos movimientos
de gran inuencia en los escenarios norteamericanos y
europeo que surgieron en este periodo y que constituyen
piedras angula res de los actuales movimientos críticos del
derecho: los Estudios Legales Críticos ( por su sigla
en inglés: Critical Legal Studies) y los Brit Crits o críticos
británicos4. El objetivo del texto es ana lizar sus principales
3 James G ilchrist Stewart , Demystifying Critical Legal Studies (tes is),
e University of Ad elaide, 2019, p. 71. Como señalan Garcí a Villega s y
Saon, a esta l ista pueden sumarse otr as corrientes como la teoría ju rídica
sociológica, la e scuela de derecho l ibre y la jurispru dencia de intereses.
Véase Mauricio Garc ía Villegas y María Pau la Saon, “Un siglo de cr ítica
jurídica”, en Maur icio García Villegas y M aría Paula Saon (eds.), Crit ica
jurídica comparada, pp. 9-25, p. 10.
4 Otra corriente de gran inuencia desde la década de 1960 en el con-
texto norteamericano, y posteriormente europeo y latinoamericano, ha sido
el movimiento de Derecho y Sociedad. Esta corriente toma de los realistas la
crítica del alejamiento del derecho de las prácticas sociales o, en otras palabras,
de la separación entre derecho en los libros y el derecho en la realidad social,
especialmente en la enseñanza del derecho. A partir de esta crítica, se construye
un proyecto académico dirigido a acercar el derecho a la realidad por medio de
la investigación empírica. Los trabajos del movimiento Derecho y Sociedad se
valen entonces de métodos empíricos de otras disciplinas, como la sociología, la
antropología y la ciencia política, con el n de examinar cómo opera el derecho
en la realidad. Muchas de estas investigaciones evalúan temas como la ecacia y
los efectos inesperados de reformas legales, y sus resultados buscan mejorar los
procesos de producción normativa. Este movimiento también representa una
perspectiva crítica con respecto al paradigma dominante positivista-liberal, en
cuanto problematiza la autonomía del derecho. Sin embargo, dado su alcance
principalmente reformista, he decidido no abordarlo en este capítulo. No obs-
tante, la preocupación del movimiento de Derecho y Sociedad por el análisis
Introducción a las aproximaciones críticas al derecho
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