Introducción al estudio de las normas de ius cogens en el seno de la comisión de derecho internacional , CDI
| Autor | Ricardo Abello-Galvis |
| Cargo | Profesor principal de Derecho Internacional Público y Coordinador del Área de Derecho Internacional de la Facultad de Derecho de la Universidad Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario (Bogotá, Colombia) |
| Páginas | 75-104 |
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ISSN:0041-9060
INTRODUCCIÓN AL ESTUDIO DE LAS NORMAS DE IUS COGENS EN EL SENO DE LA COMISIÓN DE DERECHO INTERNACIONAL, CDI*
INTRODUCTION TO THE STUDY OF THE RULES WITHIN THE INTERNATIONAL LAW COMMISSION, ILC
INTRODUCTION A L’ETUDE DES NORMES
SELON LA COMMISSION
DE DROIT INTERNATIONAL – CDI
Ricardo Abello-Galvis**
Fecha de recepción: 26 de agosto de 2011 Fecha de aceptación: 3 de octubre de 2011
* Artículo vinculado a la línea de investigación “El derecho internacional a la luz de los diferentes tribunales nacionales e internacionales” del Grupo de investigación en Derecho Internacional de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario.
** Profesor principal de Derecho Internacional Público y Coordinador del Área de Derecho
Internacional de la Facultad de Derecho de la Universidad Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario (Bogotá, Colombia); M/Phil en Derecho Internacional y Relaciones Internacionales del Instituto de Altos Estudios Internacionales de Ginebra – IUHEI; Estudiante del Doctorado en Ciencias Jurídicas de la Pontiicia Universidad Javeriana; Director del Anuario Colombiano de Derecho Internacional – ACDI; Presidente de la Academia Colombiana de Derecho Internacional - ACCOLDI.
ricardo.abello@urosario.edu.co
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RESUMEN
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RÉSUMÉ
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I. ¿POR QUÉ ES IMPORTANTE REVISAR EL CONCEPTO DE NORMAS DE IUS COGENS?
El concepto de normas imperativas es, tal vez, uno de los más complejos de toda la terminología del derecho internacional. Esto lo señalamos en la medida en que quienes consideramos que sí existe nos encontramos frente a varias vertientes, mientras que por otro lado están aquellos que se oponen irmemente a la existencia de tal concepto.
En cuanto a su origen hay las más diversas opiniones; para Erik Suy y para Antonio Gómez robledo, los orígenes de las normas imperativas o de ius cogens se remontan al derecho romano, cuando en uno de los textos de Papiniano se hace referencia al “iure cogente” haciendo referencia al carácter esencial de una donación, si bien es claro que se trata de un concepto totalmente diferente al que hoy tenemos de ius cogens1. Por otro lado, para Paul Guggenheim “La expresión ius cogens aparece en primer lugar con los pandectistas. Windscheid es quien buscó deinirla como las reglas de derecho que excluyen toda actitud arbitraria de las personas privadas, estas se aplican aunque las partes quieran excluirlas, estas se imponen”2.
Además de lo anterior, podemos señalar que una parte de la doctrina encuentra normas de ius cogens con mucha facilidad y apoyan este concepto3. En el mismo sentido lo ha hecho la Corte Interamericana de Derechos humanos – Corte IDH4; mientras que
1 Erik Suy, The Concept of Ius Cogens in International Law, 18 Papers and proceedings II Conference on International Law (Conference on International Law Lagonissi —Greece— 1966, Ginebra, 1967) y Antonio Gómez robledo, Le ius cogens International: Sa genèse, sa nature, ses fonctions, en RCADI, vol. 172, 17 (Martinus Nijhoff Publishers, La haya, 1982).
2 “L’expression ius cogens apparait (…) d’abord chez les pandectistes. C’est surtout Windscheid qui a cherché à le dégager en la déinissant comme des règles de droit excluant toute attitude arbitraire des personnes privées; elles s’appliquent alors même que les parties veulent les exclure, elles s’imposent” (Traducción libre del autor – TLA), en Traité de droit international public, 128 (Paul Guggenheim, ed., Librairie Georg, Ginebra, 1967). Ver también: Antonio Gómez robledo, op. cit., 21.
3 A.A. Cançado Trindade, International Law for Humankind towards a new Jus Gentium, en
RCADI, vol. 316, 335 (Martinus Nijhoff Publishers, La haya, 2006).
4 Ver Corte Interamericana de Derechos humanos, O.C. N° 18 relativa a la Condición jurídica y derechos de los migrantes indocumentados, 17 de septiembre de 2003. De la misma forma, Corte Interamericana de Derechos humanos, Caso Caesar c. Trinidad y Tobago, Fondo, reparaciones y Costas (Sentencia de 11 de marzo de 2005); Caso Yatama c. Nicaragua, Excepciones Preliminares, Fondo, reparaciones y Costas (Sentencia de 23 de junio de 2005); Caso de la “Masacre de Mapiripán” c. Colombia (Sentencia del 15 de septiembre de 2005); Caso Servellón García y otros c. honduras (Sentencia de 21 de septiembre de 2006); Caso Goiburú y otros.
c. Paraguay, Fondo, reparaciones y Costas (Sentencia de 22 de septiembre de 2006); Caso
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por el otro nos encontramos frente a una posición más conservadora y rígida como es el caso de la Corte Internacional de Justicia – CIJ5
que ha evitado incluir en detalle el análisis de este concepto en su jurisprudencia6. En este sentido, autores como Manuel Diez de Velasco consideran que “son escasos y polémicos los procedimientos hoy existentes para identiicar una norma imperativa como para determinar con precisión su contenido y esclarecer claramente sus consecuencias jurídicas”7. De acuerdo con lo anterior, vemos cómo solo en una reciente orden8de la CIJ se hace referencia a este concepto en una opinión disidente; así como en la opinión consultiva relativa a la licitud de la Declaración de Independencia de Kosovo9.
Finalmente, encontramos posiciones como la de Michael J. Glen-
Almonacid Arellano et ál. c. Chile, Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, (Sentencia de 26 de septiembre de 2006); Caso del Penal Miguel Castro Castro c. Perú, Fondo, Reparaciones y Costas (Sentencia de 25 de noviembre de 2006). Caso La Cantuta c. Perú, Fondo, Reparaciones y Costas (Sentencia de 29 de noviembre de 2006); Caso de la Masacre de La Rochela c. Colombia, Fondo, Reparaciones y Costas (Sentencia de 11 de mayo de 2007); Caso Perozo y otros. c. Venezuela, Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas (Sentencia de 28 de enero de 2009); Caso Ríos et ál. c. Venezuela, Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas (Sentencia de 28 de enero de 2009); Caso Anzualdo Castro c. Perú, Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas (Sentencia de 22 de septiembre de 2009); Caso Dacosta Cadogan c. Barbados, Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas (Sentencia de 24 de septiembre de 2009); Caso González y Otras (“Campo Algodonero”) c. México, Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas (Sentencia de 16 de noviembre de 2009); Caso Radilla Pacheco c. Estados Unidos Mexicanos, Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas (Sentencia de 23 de noviembre de 2009); Caso de la Masacre de las dos Erres c. Guatemala, Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas (Sentencia de 24 de noviembre de 2009).
5 Ver: Corte Internacional de Justicia, Barcelona Traction, Light and Power Company, Limited (Bélgica c. España), Fallo, I.C.J. Reports 1970, 3; Ensayos Nucleares (Nueva Zelanda c. Francia), Fallo, I.C.J. Reports 1974, 457; Ensayos Nucleares (Australia c. Francia), Fallo, I.C.J. Reports 1974, 253; Actividades militares y paramilitares en Nicaragua y contra Nicaragua (Nicaragua c. Estados Unidos de América). Fondo del Asunto, Fallo. I.C.J. Reports 1986, 14; Timor Oriental (Portugal c. Australia), Fallo, I.C.J. Reports 1995, 90; Actividades armadas en el territorio del Congo (Nueva solicitud) (República Democrática del Congo c. Rwanda), Competencia y Admisibilidad, Fallo, I.C.J. Reports 2006, 6; Application of the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide, Excepciones Preliminares, Fallo,
I.C.J. Reports 1996, 595; Application of the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide (Bosnia and Herzegovina c. Serbia and Montenegro), Fallo, I.C.J. Reports 2007.
6 Al respecto es interesante este análisis a futuro en la medida en que recientemente fue nombrado como juez de la CIJ el jurista brasileño A.A. Cançado Trindade, quien tuvo gran inluencia con este tema mientras fue juez de la Corte Interamericana de Derechos humanos.
7 Manuel Diez de Velasco, Instituciones de Derecho Internacional Público, 69-70 (Tecnos, Madrid,
1999).
8 Corte Internacional de Justicia, Immunités juridictionnelles de l’Etat (Alemania c. Italia),
Orden, 6 de julio de 2010. Opinión disidente del juez A.A. Cançado Trindade.
9 Corte Internacional de Justicia, Conformidad con el derecho internacional de la declaración unilateral de independencia de Kosovo. Opinión consultiva, 22 de julio de 2010.
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non quien sostiene que “es una doctrina anacrónica, incoherente y que gira sin sentido, razón por la que debería ser excluida del derecho internacional”10.
Ante la complejidad que conlleva la cabal comprensión de este concepto, decidimos adentrarnos en el análisis del mismo para poder determinar su existencia, sus límites y su alcance. Por lo anterior, hemos decidido que en el presente artículo nos limitaremos al estudio de las normas de ius cogens a la luz de los trabajos que conllevaron a la aprobación del proyecto de la Comisión de Derecho Internacional de las Naciones Unidas (CDI). Este proyecto fue el que llevó este concepto a su positivización en la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969. Igualmente, analizaremos si se trata de una fuente del derecho internacional o si, por el contrario, se trata de una característica dada a determinadas fuentes.
II. EL CONCEPTO DE NORMAS DE IUS COGENS EN LA COMISIÓN DE DERECHO INTERNACIONAL DE LAS NACIONES UNIDAS – ...
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