Libertad de entrada en los servicios públicos domiciliarios y en las telecomunicaciones
| Autor | Felipe Nuñez Forero |
| Páginas | 123-142 |
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4. libertad de entrada en los servicios pblicos
domiciliarios y en las telecomunicaciones
Una de las características más importantes de un mercado competitivo es la
posibilidad de entrar y salir libremente de él.1 Por eso, en la Constitución,
como primer paso para facilitar la competencia en los servicios públicos, se
estableció para ellos un principio general de libertad de entrada según el cual
estos pueden ser prestados por el Estado –directa o indirectamente–, por
comunidades organizadas o por particulares.2 Esta remoción de las barreras
legales de entrada supuso una de las más importantes rupturas con el régi-
men jurídico anterior, en el que la prestación era predominantemente estatal.
Y aunque este principio constitucional de libertad de entrada rige para todos
los servicios públicos, está regulado de forma diferente para cada uno de ellos.
A continuación, en este capítulo, explico la forma en que las leyes que regu-
lan los servicios públicos domiciliarios y las telecomunicaciones abordan esta
libertad de entrada.
4.1 la libertad de entrada en los servicios
pblicos domiciliarios
Bajo el modelo adoptado por las leyes 142 y 143, hay tres modalidades básicas
de prestación de los servicios públicos domiciliarios. En primer lugar, una
modalidad de competencia pura y simple, que, sin duda, es la regla general
en la prestación de estos servicios públicos: bajo esta modalidad, el Estado, los
particulares y las comunidades organizadas pueden prestarlos en igualdad de
condiciones y sin requerir un título habilitante para ello (p. ej.: concesiones,
licencias, permisos, etc.). Una segunda modalidad es la prestación estatal di-
recta de los servicios públicos: esta modalidad de prestación es excepcional y
de último recurso, y, en cualquier caso, cuando el Estado los presta en forma
directa, ello no supone ningún privilegio especial para él. Por último, la ley
contempla que, en algunos casos, por motivos de interés social y con el fin de
aumentar la cobertura, puede prescindirse de la regla general de competencia
1 Niels, op. cit., 13.
2 Art. 36 C. P.
124 Servicios públicos domiciliarios, telecomunicaciones e infraestructura
en el mercado y sustituirla por una competencia por el mercado.3 Explico a
continuación estas tres modalidades de prestación de los spd.
A. la competencia pura y simple en el mercado
Aunque las posibilidades de competencia son limitadas en varios de los servicios
públicos domiciliarios –en buena parte como consecuencia de su tendencia al
monopolio natural–, el régimen legal y constitucional optó por la competencia
pura y simple en el mercado como regla general para la prestación de estos
servicios. Por eso, la Ley 142 contempla como uno de sus principios generales
el de libertad de empresa, según el cual “es derecho de todas las personas or-
ganizar y operar empresas que tengan por objeto la prestación de los servicios
públicos, dentro de los límites de la Constitución y la ley”.4
De acuerdo con ese principio y con el artículo 333 C. P., según el cual la
libre competencia es un “derecho de todos”, debe entenderse que, por defecto,
los mercados en servicios públicos están en libre competencia pura y simple.
Cualquier persona puede participar en la prestación de los servicios públicos,
salvo que expresamente, y de acuerdo con las previsiones legales, se prescinda
de la libre competencia pura y simple.
B. la prestacin estatal directa
La participación del Estado como prestador directo de los servicios públicos
está contemplada en la ley como una figura excepcional y es una opción de úl-
timo recurso. En el régimen de los servicios públicos domiciliarios, se entiende
por prestación municipal directa de los servicios públicos “la que asume un
municipio, bajo su propia personalidad jurídica, con sus funcionarios y con
su patrimonio”.6 En esta forma de prestación, la entidad territorial desarrolla
ella misma las actividades de prestación –mediante alguna oficina de la admi-
nistración central– y, por lo tanto, no dispone de ninguna estructura jurídica
diferente a la del municipio para prestar los servicios.7
4 Art. 1.
7 En el caso de la nación, le corresponde prestar directamente los servicios públicos cuando los
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