La modulación de sentencias como medio para articular la oportunidad política de la Corte Constitucional colombiana, el caso de las parejas del mismo sexo
| Autor | Juan Pablo Sarmiento Erazo |
| Cargo | Abogado de la Pontificia Universidad Javeriana, magíster en Derecho de la Universidad de los Andes |
| Páginas | 283-320 |
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La producción jurisprudencial colombiana en materia de discriminación afirmativa del Estado a favor de las parejas del mismo sexo ha sido rica, tanto en contenido como en consecuencias. Las sentencias C-098 de 1996, C- 075 de 2007, C-811 de 2007, C-336 de 2008, C-029 de 2009, C-802 de 2009, C-886 de 2010, C-283 de 2011, y la más reciente la C-577 de 2011, son las que han impulsado, en realidad, el reconocimiento jurídico a las minorías sexuales.
No obstante, pocos estudios se han realizado sobre la manera en que se han condicionado los anteriores fallos, las estrategias de interpretación que se han desplegado y las consecuencias que para las parejas del mismo sexo podrían haberse deducido de dicha trasformación jurídica. Por lo tanto, en este trabajo se expondrán las categorías más pronunciadas sobre la modulación de sentencias, y en ellas se enmarcarán los fallos antes enunciados, para observar, con ello, tanto el enriquecimiento normativo de las disposiciones condicionalmente constitucionales1 como la oportunidad política que cada una de ellas podría esconder.
Para dar inicio a este estudio se formulará, en primer lugar, una visión crítica sobre la capacidad legitimadora que tiene la jurisprudencia
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como fuente del derecho. Danièle Lochak ha realizado una importante contribución, que se comparte en este escrito, sobre esta capacidad normativa de las Cortes, que para los fines de este artículo resulta esencial. En efecto, los hallazgos de la profesora Lochak permiten constatar que la jurisprudencia ha contribuido a la legitimación de la acción estatal, ya sea por la referencia alternativa al poder administrativo y al servicio público, entre otros aportes dogmáticos, que sin duda alguna constituyen una singular manera de legitimar acciones estatales que desbordan la juridicidad de las acciones de los poderes públicos.
Así, se puede afirmar que el juez también participa en la consolidación de un orden liberal o totalitario que media entre los derechos de las personas y las prerrogativas del Estado; claro está, bajo la idea central de mantener la "paz" y defender el interés público (ver Lochak, 2007). La extraordinaria capacidad legitimadora que ofrece el derecho, y en especial la producción jurisprudencial, responde en ocasiones a intereses entrecruzados de quienes ostentan el poder (Lochak, 2007). Lochak resalta que la decisión de la justicia responde, las más de las veces, a decisiones políticas que se hacen menos visibles cuando van en la dirección de la opinión prevaleciente.
Ciertamente, el aporte de Lochak permite entender que, de hecho, bajo el razonamiento jurídico del juez se encuentra la oportunidad política que está enjuego. Incluso es posible evidenciar que el juez recurre a principios constitucionales que tienen como resultado habilitar jurídicamente una situación ilegal o antijurídica (Lochak, 1972, pp. 127-128). El contexto tiene una importante incidencia sobre la interpretación que el juez administrativo da a un texto en el que los términos son susceptibles de diferentes significaciones, de manera que el juez toma en consideración las circunstancias de aplicación del texto en tanto son resorte de su propia elaboración, y emite subreglas hechas de frente para situaciones particulares, donde solo en muy pocas ocasiones denuncia explícitamente las razones políticas que le demandaron adaptarse o hacer un examen jurisprudencial de las normas presentes en el ordenamiento jurídico (Lochak, 1972, pp. 131-133)2.
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Con el anterior aporte se demuestra, por medio de la articulación de las siguientes categorías jurídicas, cómo operaría la modulación de sentencias en materia de igualación de derechos de las minorías sexuales, que permiten constatar cómo la Corte ha restado visibilidad a sus propias decisiones judiciales, en la medida en que coinciden con las opiniones prevalentes3, en especial cuando se rechaza, se aplaza o se atenúa la igualación de parejas del mismo sexo en materia de matrimonio y adopción. Se trata de la modulación de sentencias, la omisión legislativa y la oportunidad política insertas en la misma modulación.
Es evidente que en el escenario planteado, los fallos de la Corte se mueven entre la legitimación de un desarrollo legislativo deficitario, un estado de cosas (in)constitucional y el reconocimiento de derechos de minorías sexuales. Allí la tensión se manifiesta en la medida en que la libertad de configuración legislativa ha hecho de este tema un objeto permanente de debates legislativos, sin resultados normativos precisos.
Hallazgos anteriores permitirían considerar que hasta ahora la unión marital de hecho entre personas del mismo sexo ha sido vista, sobre todo por los activistas que intervinieron en su litigio ante la Corte Constitucional, como un primer paso, esencial por demás, hacia la igualación de derechos entre las parejas del mismo sexo y las uniones heterosexuales (ver Sarmiento Erazo, 2009a). En efecto, varias publicaciones han sido ofrecidas en torno a la Sentencia C-075 de 2008, en la que se resalta, con razón, aquel reconocimiento que ha abierto.
No obstante, la visión que se pretende recoger en este estudio planteará una crítica a la manera en que en los últimos tres años, y dado el cambio que se produjo en la composición de la Corte Constitucional, se ha optado por mecanismos interpretativos que convocan a la restricción o ampliación simbólica de los derechos de estas minorías. Este objetivo no supone una contradicción contra quienes opinan que este
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cambio representa una transformación esencial en el sistema jurídico colombiano; empero, se planteará un punto de vista más conservador que constate que, en realidad, el juez constitucional puede haber llegado al punto en el cual prefiere evitar conflictos políticos y sigue la opinión prevalente, dejando en manos de las mayorías parlamentarias las decisiones más relevantes en la materia, a saber, la adopción y el matrimonio homosexual.
Habiendo señalado entonces la crítica fundamental desde la que se parte en este estudio, se presentará ahora el plan de trabajo. En primer lugar se harán consideraciones sobre la oportunidad política dentro de la omisión legislativa y las contribuciones dogmáticas del Tribunal Constitucional sobre la materia (I), y posteriormente se clasifican los aportes judiciales de la Corte, para ofrecer en un mismo título las críticas y observaciones atinentes a cada fallo (II).
Cuando hablamos de "omisión legislativa", tradicionalmente hacemos una diferenciación entre la omisión relativa y la omisión absoluta. La primera se refiere a la regulación incompleta o "defectuosa" de la materia objeto de regulación; la omisión legislativa absoluta hace referencia a la completa inacción que impide la creación de algún cuerpo normativo.
En materia de igualación de derechos de las parejas del mismo sexo se han constatado ambas omisiones legislativas. El Congreso, por medio de su inacción, ha retenido y limitado el desarrollo constitucional del derecho a la igualdad desde la configuración propia del régimen jurídico de familia, sucesiones y seguridad social.
No obstante, la omisión legislativa relativa ha sido fuente de mayor actividad judicial de la Corte, en la medida en que la omisión parte de una inactividad del legislador pero contiene, con mayor razón, la discriminación inconstitucional, como se explicará a continuación. Es
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por lo antedicho que se le dedicará especial atención, debido a que se trata de la configuración habitual que se le ha dado a la regulación objeto de examen constitucional.
El profesor Rodolfo Arango explica la "omisión Parcial" como un escenario de incumplimiento estatal generador de discriminaciones injustificadas y de situaciones inconstitucionales, que desde la crítica propuesta en nuestro texto legitiman una mayor intervención judicial. La no expedición de normas legisladas puede vulnerar cualquier bien jurídico cuando los derechos o prestaciones constitucionales necesitan de una norma que les brinde eficacia. De la misma manera, una regulación o reglamentación incompleta tienden a vulnerar derechos fundamentales de las personas, en especial el de la igualdad (Arango, 2005, p. 184)4.
Explica el autor citado que este tipo de omisiones son difícilmente perceptibles, a diferencia de la omisión absoluta, en la medida en que existe una acción de la administración que contiene algún esfuerzo normador defectuoso desplegado por el legislador. Su (in)cons-titucionalidad es demostrable mediante un esfuerzo interpretativo que recurre al cumplimiento de la norma constitucional en cuanto a su alcance y aplicabilidad (Arango, 2005, p. 185).
Las omisiones legislativas relativas se verifican cuando una norma desarrolla la Carta Fundamental de manera parcial, incompleta o defectuosa desde el punto de vista de la misma Constitución. La competencia del Tribunal Constitucional...
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