La mutación del tipo penal del prevaricato en el Estado Constitucional de Derecho: condicion para una justicia material
| Autor | Sergio Estrada Vélez |
La incorporación12 del Estado social de derecho significó una cualificación del modelo del Estado de derecho. Aparejó innegables transformaciones no solo de la forma de organización de la estructura del Estado colombiano sino de los presupuestos axiológicos que condicionan materialmente el desarrollo de su actividad. Los principios se erigen en este nuevo contexto como criterios axiológico-jurídicos que determinan la validez de las normas jurídicas y, en la esfera política, sirven de elementos legitimadores del poder del Estado a partir de la necesaria correspondencia de su ejercicio con los mismos. Así, lo que en el modelo de Estado de derecho era subsidiario a la ley como máxima representación jurídica del Estado, pasa a ser, en el modelo de Estado constitucional, principal, a tal punto que se logra determinar que los denominados principios ejercen la función de concreció n de las condiciones materiales (axiológicas) para determinar la pertenencia de una norma al ordenamiento jurídico. El presente artículo pretende advertir no solo la posibilidad sino la necesidad de una dogmática jurídica que armonice la incorporación de principios con propuestas normativistas del derecho al ser considerados normas fundantes del ordenamiento jurídico y la consecuente transformación del tipo penal del prevaricato a efectos de determinar que el bien jurídicamente tutelado no debe ser solame nte la protección de la ley sino de la Constitución Política, del bloque de la constitucionalidad y de todas las demás normas con fuerza material de ley.
Por dogmática jurídica se puede entender, en términos simples, el intento por un estudio del derecho científico que prescinda de toda consideración metajurídica que impida la construcción científica del conocimiento jurídico. La dogmática se dirige, así, a la formulación de conceptos que correspondan al derecho que es y no al derecho que debe ser, dejando de lado la preocupación por un conocimiento dialéctico colocando en su lugar dogmas que deben ser asumidos por el operador jurídico de manera acrítica.
La noción de dogmática no puede entenderse al margen del contexto político que le sirvió de fundamento a la preocupación por la proposición de un derecho científico. El fracaso del modelo absolutista del siglo XVIII, evidenció la necesidad de dar un paso del oscurantismo intelectual hacia a la iluminación de la razón, en medio de la transición de una monarquía legitimada por una autoridad divina desconocedora de la autonomía e independencia judiciales, a un modelo de configuración del poder de manera democrática que tiene por condición para el mantenimiento del modelo democrático de derecho el respeto a la función jurisdiccional3. Jurídicamente, la ley era la máxima representación del derecho y la necesidad de proteger la seguridad jurídica frente a una función jurisdiccional asumida como extensión de la voluntad del monarca, obligó, entre otras razones, a una función jurisdiccional subsuntiva, esto es, a la aplicación del derecho mediante la incorporación de los hechos a los supuestos de hecho establecidos por el legislador de manera general y abstracta. Por ser el derecho la máxima expresión del poder del representante del pueblo, no era posible conferir legitimidad al juez para interpretar o dar sentido a la ley.
Resulta consecuente con el contexto brevemente descrito que el modelo de fundamentación jurídica acorde con una noción de derecho legalista es el propuesto por el positivismo jurídico que tiene por principal paradigma normativo la ley, asumiendo el estudio del derecho sólo a partir de la forma lógica de creación y aplicación del mismo. La intervención de la racionalidad propia a la lógica hace presencia, entre otros, en conceptos como el de la estructura lógica de la norma jurídica, la idea de un ordenamiento jurídico jerarquizado, pleno, unitario, completo y coherente, la jerarquización de las fuentes del derecho y la idea de subsunción en la aplicación del derecho.
La cualificación del Estado liberal de derecho con el paso al Estado social de derecho obedeció a la modificación del contexto inicialmente señalado y generó una transformación de la forma de concebir el derecho4. La preocupación por el estudio del derecho no puede limitarse ahora a una labor descriptiva sino a la formulación del derecho que debe ser. Así, la perspectiva epistemológica con la que se debe abordar el estudio del derecho en el Estado constitucional obliga a la transformación de postulados acuñados en el modelo de Estado liberal: el reconocimiento de la función social de la propiedad, la limitación de la autonomía de la voluntad, la incorporación de una lógica de lo razonable, el reconocimiento de un punto de quiebre de la teoría racional evidenciado en aspectos como la ampliación de la noción de derecho para incorporar a ella los principios, la concepción instrumental o mediática de la seguridad jurídica como vía de consecución de la justicia, el reconocimiento de una idea de derecho que por ser estimado expresión cultural no puede afirmar una idea de ordenamiento coherente ni jerarquizado5. De esta forma, la idea de dogmática sufre una transformación que invade toda propuesta de estudio del derecho. Más concretamente, del paradigma de la ley propio al Estado liberal, se pasa a la Constitución y, en concreto, a los principios jurídicos como máxima representac ión normativa en el Estado constitucional6.
Debe advertirse que las transformaciones políticas derivadas de la adopción del Estado constitucional de derecho no pueden significar la negación de los conceptos construidos a la luz del Estado de derecho. Nunca el derecho había reflejado tanto desarrollo conceptual como el evidenciado en el ejercicio de la dogmática jurídica7. Cognoscitivamente, a la idea de dogmática jurídica propia del Estado liberal se antepone la racionalidad, en tanto que a la idea de derecho en el estado constitucional subyace el pensamiento problemático complementario a la racionalidad lógico formal de derecho, sujetándolo a criterios materiales o de razonabilidad propuestos por la axiología o estimativa jurídica: los principios y los valores. Racionalidad y razonabilidad serán entonces las dos formas de pensamiento jurídico que deben estar presentes en la comprensión y aplicación del derecho
Así, en el Estado constitucional de derecho se encuentra una teoría jurídica fértil en conceptos elaborados desde la lógica de lo racional y verificados en su validez por el logos de lo humano o la lógica de lo razonable. La dogmática jurídica en el Estado social de derecho asume el reto de abordar el estudio del derecho que es y su análisis con respecto al derecho que debe ser. La idea de derecho implícito, el fortalecimiento de la metodología jurídica mediante la interpretación y la argumentación y la afirmación de una teoría de los principios jurídicos, se erigen en criterios esenciales para el desarrollo de una dogmática jurídica en el Estado constitucional de derecho8. Del reconocimiento de la transformación de algunos de los principales conceptos abordados por la dogmática jurídica9 depende, en gran medida, la aplicación de los conceptos axiológicos jurídicos como mandato constitucional sin temor a la infracción a la seguridad jurídica.
Como conclusión de lo expuesto, se debe indicar que el concepto de dogmática jurídica sufre importantes transformaciones con el tránsito del Estado liberal a l Estado constitucional de derecho. Al margen de las repercusiones de esta renovación en la teoría general del derecho, se debe indicar que una teoría general acorde con las necesidades de una comunidad política reunida en torno al modelo de Estado constitucional, exige la enseñanza del derecho que atienda a los fenómenos sociales, políticos y a las fundamentaciones axiológicas para una amplia y más aproximada interpretación del fenómeno jurídico. Lo que en otrora era considerado como elementos espurios de la teoría jurídica, en la actualidad son premisas requeridas para una correcta elaboración, interpretación y aplicación del derecho.
Los efectos de la incorporación de un modelo constitucional que impone la aplicación de principios no pueden estar referidos únicamente a la dogmática jurídica. Políticamente genera un real equilibrio entre los poderes públicos. La existencia de una función jurisdiccional limitada a decir el derecho previamente determinado por el legislador mediante un proceso lógico deductivo no obedece a la idea de autonomía e independencia jurisdiccional. Por el contrario, una jurisdicción que aplica principios para determinar la constitucionalidad de una ley (modelo de control de constitucionalidad concentrado) o la inaplicación de la misma (modelo de control constitucional difuso), es evidencia de un real equilibrio de poderes.
En otros términos, es una falacia señalar un equilibrio entre las diferentes funciones del poder público cuando se está frente a una función jurisdiccional que funge de boca por la que se pronuncian las palabras de la ley. En un derecho por principios el...
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