De la naturaleza jurídica del derecho a la salud en Colombia
| Autor | Jaime León Gañán Ruiz |
| Cargo | Doctor en Derecho de la Universidad Externado de Colombia |
| Páginas | 187-212 |
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El Preámbulo de la Constitución Política de 1991 determina como uno de los ines esenciales del Estado colombiano el garantizar a sus integrantes la vida. A su vez, la protección del derecho a la vida se encuentra positivizada en el artículo 11 de la precitada Constitución Política como un derecho fundamental. Su satisfacción efectiva e integral, como derecho a una vida digna1, depende del aseguramiento real de otros derechos. Entre ellos se destaca el derecho a la salud2.
Los artículos 48 y 49 constitucionales fueron desarrollados por la Ley 100 de 19933 que, entre otros, estructuró el Sistema General de Seguridad Social en Salud (en adelante: SGSSS). El SGSSS tiene como objetivos: regular el servicio público de salud, crear condiciones para el acceso de toda la población al servicio de salud en todos los niveles de atención, cubrir las contingencias de enfermedad general y maternidad de sus ailiados y beneiciarios, y como corolario, garantizar a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud. Con tal in, la citada Ley 100 de 1993 estipuló la implementación de un Plan Obligatorio de Salud (en adelante el: POS)4, como un conjunto básico de servicios en salud para los ailiados y beneiciarios de tal Sistema.
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En este contexto, la naturaleza jurídica del derecho a la salud ha sido ampliamente discutida para efectos de su justiciabilidad vía acción de tutela5. Discusión que prima facie zanjó la sentencia T-760 de 20086el reconocer al derecho a la salud como un derecho fundamental autónomo. Sin embargo, no se percibe de algunas de las subsiguientes jurisprudencias de la Corte Constitucional una absoluta correspondencia con el reconocimiento realizado por tal sentencia. De hecho, sentencias posteriores a la T-760 de 2008 han regresado a la concepción del derecho a la salud como fundamental sólo por conexidad, tal como se verá posteriormente. Aún en algunos espacios académicos se discute la fundamentalidad o no del derecho a la salud. Por ello, en este breve trabajo se pretende analizar las características propias del derecho a la salud y compararlas con las propias de un derecho fundamental a in de buscar la consolidación de tal derecho como un derecho seriamente fun-damental para todos los efectos legales y prácticos, y no solo como fundamental para efectos de su justiciabilidad vía acción de tutela. En tal sentido se analizará qué tipo de derecho es el derecho a la salud, cuál su estructura y inalmente se hará un recorrido por las decisiones de la Corte Constitucional con respecto de la justiciabilidad de tal derecho vía acción de tutela.
En todo caso se partirá de la concepción del derecho a la salud en clave de lectura del Estado social, como un derecho integral e integrador y bajo la premisa que el derecho a la salud implica la garantía real a gozar de un estado físico, mental, emocional y social que permita al ser humano desarrollar en forma digna y al máximo sus potencialidades, en bien de sí mismo, de su familia y de la colectividad en general.
La lectura de los derechos, en especial de los derechos fundamentales, diiere según se realice en clave del Estado liberal, de la concepción del Estado democrático o desde la perspectiva del Estado Social en su carácter de teorías materiales de tales derechos.
En el pensamiento liberal-burgués, señala Osuna7el Estado propio del liberalismo (el Estado de Derecho), se justiica teóricamente como una organización política
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racional, cuyo último in consiste en el respeto de la libertad individual, en ese sentido, dice el autor, el pensamiento liberal-burgués, los derechos fundamentales son aquellos que por naturaleza corresponden al hombre individual libre. Por tanto, según el autor citado, las notas comunes de tal pensamiento son las del individuoaislado como titular, libertad individual como objeto protegido, protección puramente jurídica, y Estado como sujeto pasivo.
En la concepción democrática de los derechos fundamentales, éstos son legitimados en cuanto permiten un proceso democrático de formación de la voluntad política8.
En este contexto, reiere Osuna, los derechos fundamentales, más que pautas de separación entre el Estado y los ciudadanos, son normas que fundamentan competencias y funciones para permitir la libre participación del ciudadano en los asuntos políticos y en el proceso político. Bernal airma que la tesis central de la teoría democrática de los derechos fundamentales señala que las facultades morales de la persona democrática se convierten, bajo el imperio de la Constitución, en posiciones democráticas de derecho fundamental, cuyo titular es el ciudadano9.
Finamente en la concepción de los derechos fundamentales en el marco del Estado social de derecho el acento, según Osuna10, se pone en la posibilidad material de todos los ciudadanos -diríamos de todas las personas- para gozar efectivamente de la libertad real en condiciones de igualdad -y le agregaríamos, en iguales condiciones de dignidad-. El mismo autor citado, señala que a diferencia de lo que ocurre con la teoría liberal-burguesa, los derechos fundamentales en el Estado social son algo más que las cláusulas de separación entre las competencias privadas y públicas pues dada su relación con el reparto de la riqueza y con la participación de la colectividad en el bienestar se tornan en uno de los componentes más signii-cativos de la dinámica política11. Por su parte Bernal12señala que el Estado Social se deine como un modelo de organización política que remonta su separación con respecto a la sociedad civil. Al respecto, Baldassarre13detalla que el "Estado social" es la respuesta político-constitucional frente a la inseguridad social creciente y objetiva, que constituye el subproducto, al parecer difícilmente ineludible, tanto de los desequilibrios de poder que implica el libre juego de las fuerzas sociales
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y la incertidumbre implícita en los mecanismos espontáneos del mercado, entre otras causas. En palabras de Pérez Luño14en la medida que el Estado liberal de Derecho ha evolucionado hacia formas de Estado social de Derecho, los derechos fundamentales han dinamizado su propia signiicación al añadir, a su función de garantía de las libertades existentes, la descripción anticipadora del horizonte emancipatorio a alcanzar. La solidaridad pasa a ser el núcleo rector de la concepción de Estado social de derecho en reemplazo de la idea del bien común como garantía al individuo del mayor espacio posible de autonomía privada y la igualdad real entre todos los miembros del Estado como base para que el ejercicio de la libertad pudiese ser universal15.
Los derechos sociales en el marco de un Estado social de derecho deben trascender de los simples enunciados programáticos a principios iusfundamentales. Principios iusfundamentales que sean ines en sí mismos, pero igual sean medios instrumentales para la materialización de la libertad fáctica. Que garanticen la exigibilidad real de tal derecho por parte de cada uno de los individuos, pero igual permitan la materialización del principio de solidaridad entre los miembros de la sociedad, precisamente en el marco de un Estado social16y la igualdad real o material entre ellos.
En tal sentido, la lectura de la persona y de la sociedad en clave del Estado social debe girar en torno de su dignidad humana y no principalmente en torno de su libertad. Es decir, se cambia el centro de la libertad como fin último, y se pone tal libertad al servicio de la dignidad humana como in supremo de la persona y de la sociedad. En ese contexto no se hablaría de garantizar un mínimo existencial sino de garantizar una vida digna y con calidad que permita el mayor desarrollo posible del plan de vida de cada persona y de la sociedad en general acorde con la deinición del derecho a la salud referido como orientador de este trabajo, esto es, a gozar de una alta calidad de vida y de bienestar integral y del disfrute del más alto nivel de bienestar físico, mental y social. Por ello los derechos sociales no serán un mero complemento de los derechos de libertad y de los derechos democráticos sino que en sí mismos serán verdaderos derechos universales y vinculantes.
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Precisamente en el devenir histórico veriicable de la determinación de la salud como un derecho nos encontramos que el derecho a la salud está prolijamente regulado en los instrumentos jurídicos de carácter internacional, consagración de la cual se puede colegir que el derecho a la salud es un derecho humano, universal, vinculante e indispensable para el ejercicio de los demás derechos humanos. Es un derecho social, inclusivo, interdependiente con otros derechos. Entraña libertades y derechos, se reconoce la salud como un bien público, garantizado por los estados parte. Es un derecho que leído en el contexto del Estado social implica la digniicación del ser humano y la búsqueda de su bienestar integral.
Efectivamente el derecho a la salud fue consagrado como un derecho humano en la Declaración Universal de Derechos Humanos.17En la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, el derecho a la salud es consagrado como un derecho a la preservación de la salud y al bienestar.18Precisamente en 1966, por medio del PIDESC, se determina el derecho a la salud como un derecho social al reconocerse como "... el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental..."19. Mediante la Observación General 14 se amplía su concepción al deinirse como un "derecho humano fundamental e in-dispensable para el ejercicio de los demás derechos humanos"20, y...
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